华东政法大学经济法学院，上海

收稿日期：2023年10月18日；录用日期：2023年11月15日；发布日期：2023年11月22日

摘要

康美药业的判决将我国独立董事制度置于风口浪尖，为了更好地发挥独立董事的功能，保护中小股东利益，我国亟需对独立董事制度进行改革。当下，我国独立董事制度尚面临很多问题，例如收入与风险不匹配、过错与责任不相匹配等种种问题，在平时的公司治理中，独立董事也存在履职难的问题，很难真正参与到公司的运营中。因此，我国不仅要侧重保护金融投资者，对于独立董事这一特殊群体的保护也不能忽视。改革独立董事制度，对于促进我国上市公司发展，避免类似康美药业虚假陈述、违法发行证券等行为再发生都有积极意义。本文旨在以康美药业案为切入点，分析康美药业的判决对独立董事带来的一系列影响以及造成这一切结果的原因，最后对完善独立董事制度提出几点建议。

关键词

独立董事，上市公司，康美药业，董事义务

The Improvement and Reconstruction of China’s Independent Director System from the Case of Kangmei Pharmaceutical’s False Statement

Minzhi Xi

Economic Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Oct. 18^th, 2023; accepted: Nov. 15^th, 2023; published: Nov. 22^nd, 2023

ABSTRACT

Kangmei Pharmaceutical’s judgment puts China’s independent director system at the forefront. In order to better play the role of independent directors and protect the interests of minority shareholders, China urgently needs to reform the independent director system. At present, China’s independent director system still faces many problems, such as mismatch between income and risk, mismatch between fault and responsibility, etc. In the usual corporate governance, independent directors also have difficulties in performing their duties, and it is difficult to really participate in the company’s operation. Therefore, China should not only focus on protecting financial investors, but also protect the special group of independent directors. Reforming the independent director system is of positive significance for promoting the development of listed companies in China and avoiding the recurrence of false statements and illegal issuance of securities like Kangmei Pharmaceutical. The purpose of this paper is to analyze a series of influences brought by Kangmei Pharmaceutical’s judgment on independent directors and the reasons for all these results, and finally put forward some suggestions to improve the independent director system.

Keywords:Independent Directors, Listed Company, Obligations of Directors, Kangmei Pharmaceutical

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

2021年11月12日，广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案作出一审判决，认定康美药业因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，其中，判决5位曾任或在职的独立董事分别承担5%或10%的连带责任，赔偿金额达到了1.23亿和2.46亿的“天价”。康美药业案件一出，引发了关于上市公司独立董事是否应该承担连带责任的大讨论，同时，从康美药业案件中也引申出了对于上市公司独立董事制度的现状的反思以及未来将如何改革的思考。

2. 独立董事制度设立的目的

(一) 独立董事的概念

独立董事的概念第一次出现是在1992年的“Cadbury Report”中，它是指不在公司担任除董事职务以外的其他任何职务，并与聘用其的上市公司及其主要股东不存在可能影响其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。我国的《独董规则》中明确了独董的定义为：不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。《公司法(修订草案)》第一百二十一条中关于独立董事的条文中阐释：上市公司设独立董事，独立董事不得在上市公司担任除董事以外的其他职务，且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系¹。从以上条文可以分析出，在我国，上市公司的独立董事往往来自于外部，且不担任任何执行岗位，是“外部非执行董事”。目前，我国的独立董事主要由高校相关领域的教授、律师事务所的业务律师、会计师事务所会计、或者其他一些专业机构等等。

(二) 我国独立董事制度现状

目前在我国，涉及到规范独立董事的法律法规有2001年颁布实施的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2006年实施的《上市公司章程指引》、2008年修订的《深圳证券交易所独立董事备案办法》等等，同时在我国的《公司法》《证券法》等单行法律中也有涉及到独立董事的条文。

我国最早设立独立董事的是青岛啤酒，其于1993年在香港上市时依照相关规定在董事会中设立了2名独立董事。之后，我国证监会相继在1997年出台《上市公司章程指引》、2001年颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等条例，不断完善相关的独立董事制度，规范公司治理 [1] 。

(三) 独立董事制度设立的目的

最初将独立董事制度引入的目的一是为了监督管理层，这一功能在管理层和持股人分立的情况下尤为明显；还有一种功能则是保护中小股东利益，这一情况则在我国更为明显。

2001年我国颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条规定：独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。从其中不难看出，在我国，独立董事往往担负着保护中小股东利益，在大股东或者公司核心人员与中小股东发生矛盾时，独立董事被寄予维护中小股东权益的厚望。

3. “康美药业”引发独立董事“辞职潮”现象的反思

康美药业一案是我国首例证券集团诉讼，法院的裁判意见寓意着从前我国上市公司独立董事不对公众投资者承担民事责任的时代结束，判决书公布之后，担任康美药业独立董事的大学教授接连辞职。不仅如此，2021年11月13日至19日，有13家在深圳证券交易所上市的公司中的独立董事辞职，《证券时报》统计数据显示，2021年独立董事辞职人数达到697人，创造了历史最高数，而其中大部分都发生在“康美药业”判决书颁布之后 [2] 。

长久以来，独立董事的存在都是为了保证公司执行层的独立性，公平性，同时，因为独立董事往往由具有行业专业知识的人员担任，也可以给公司制定发展战略、执行政策时提供专业上的建议。独立董事制度长久以来都担任着类似“智囊团”的角色，康美药业案件的判决书则是第一次将独立董事的个人声誉和所有家庭财富纳入了诉讼“打击”的范围之内。

“康美药业案”判决独立董事承担连带赔偿责任引起了实务界和法学理论界的高度关注，对于独立董事承担连带责任的法律请求权基础，司法解释中并未给出具体的说明，而此次法院的判决是否会成为指导案例，影响之后各地法院的判断，这都是各界关注的焦点。对于独立董事是否应当承担连带赔偿责任，应该理智地分析。从积极意义上来看，法院的判决书无疑是彰显了日后越来越强化独立董事义务的趋势，是为了落实《公司法》中关于独立董事勤勉义务的规定。之前我国证券市场一直存在《证券法》中提到的虚假陈述、违规发行债券等违法犯罪行为成本过低，以至于大部分中小投资者的利益得不到保障。联系我国近几年的金融时代背景，对《公司法》《证券法》等金融部门法规进行修改，包括新出台《期货与衍生品法》等新的部门法，其中都将金融消费者保护放在了很重要的位置，不仅强调事先的预防，也加强了事后对于金融消费者的保护救济，“康美药业案”之所以可以说具有划时代的意义，可以看作是法律实务界对学界理论界的呼应，可以预见到，今后法院的判决会更向消费者、中小投资者倾斜，在独立董事和投资者中，法院更倾向于保护投资者 [3] 。

但同时，由于康美药业案件判决书公布之后，首先触发的是大量独立董事离职的效果，这也让人思考“康美药业案”对于独立董事的判罚是否过重。我国现存的独立董事制度仍旧存在一些不合理的弊端，这些也都是不可忽视的。

2021年“康美药业案”判决时，正好是我国引进独立董事制度的20周年，这一案件的判决以及后续掀起的“独立董事离职潮”反映出现阶段我国的独立董事制度仍然存在着严重的问题。一方面，如果独立董事制度的这些问题不解决，担任独立董事依旧是一件风险极高的事情，另一方面，从康美药业案件中也反映出，公权力介入证券市场，依靠司法制度惩治乱象必然会成为未来的趋势。而且更多的法院在作出判决面临价值取舍时，会更加倾向保护股东、投资者尤其是中小投资者的利益，那么也就意味着，独立董事将不得不承担起更重的法律义务。但是在我国现今的制度下，独立董事并不当然是占据更多资源，具有地位优势的一方。法院对其的判决很有可能超出他们实际的履行能力。如果独立董事制度不改革，那么独立董事离职潮很有可能是一个延续的状态，而一旦不再有符合独立董事条件的人愿意出任，长此以往，独立董事制度很有可能变为一纸空文 [4] 。如何留住董事人才，如何为独立董事提供制度保障，怎样才能既保护好中小股东、中小投资者的利益，也树立起独立董事承担责任的边界，努力克服独立董事制度的内在缺陷，是“康美药业案”之后我们应该努力思考的方向。

(一) 独立董事“履职困境”

从上述独立董事的定义可以看出，上市公司的独立董事往往是非执行董事，具有很强的独立性，并不与公司管理层或者公司内部之间有很深的融合性，而且与上市公司的大股东或者实际经营管理者之间并没有依附关系。这固然有利于独立董事保持其“独立性”，但是同时这也意味着独立董事对于公司并没有完全的决策权，对于公司的经营信息、财务信息等消息的了解都需要通过执行董事或者其他经营管理者提供，这样才能了解公司的业务和运作情况，独立董事和他们之间有着极大的信息不对称，独立董事往往处于极大的弱势地位。这种情况下，指望独立董事对大股东、执行董事、执行管理层进行监督是不实际的。而在类似“康美药业”的类似情况下，上市公司大股东、执行董事或者执行管理层指示财务人员进行财务造假，并且出具虚假的陈述报告，并且还经过了外部审计事务所出具了审计意见的情形下，试图让独立董事发现其中的财务问题并且对其进行揭露，从独立董事在公司的地位和自身的能力而言，都是一件太过于困难乃至不可能的事情。因此，独立董事并未实际参与公司运营，更是没有参与公司的财务造假等违法犯罪活动，但是却要承担部分连带责任，在证券集体诉讼中，涉及赔偿金额往往是巨大的，让独立董事承担部分的连带责任赔偿固然是为了更好地保护投资者利益，但是究竟是否公平，也是值得讨论的 [5] 。

其次，从独立董事选择权来看，独立董事大部分都是由上市公司大股东，或者是董事长、总经理等核心管理人员遴选、聘任的，这些独立董事天然就与他们更加熟悉，尤其在我国，大股东的股权尤为集中，在独立董事的任免权上有极高的决策权力，中小股东却对于选择公司的独立董事人选几乎无发言权，在此种情形下被任命的独立董事却需要代表中小股东的利益，从最基础的人性上来说，也是难以操作实现的。

(二) 独立董事承担责任能力的有限性

康美药业中独立董事承担巨额连带责任的判决，毫无疑问给整个上市公司界尤其是独立董事带来了震慑。但是这种震慑，到底是否具有可执行性，对于以后上市公司的行为能不能起到规范作用，这些都是存在疑问的。

从上市公司独立董事的组成人员来看，大部分并不具有承担巨额连带赔偿责任的经济实力。上市公司独立董事大部分由专业技术人士来担任，例如高校老师、律师、会计师等等中产阶级职业。他们担任独立董事从上市公司领取的薪酬很少，也没有从上市公司虚假陈述获取巨额非法利润中获益，他们的个人财富，也完全不足以完全履行法律判决下的所有赔偿，反而会让独立董事及其整个家庭背负上沉重的债务负担。

从法院的角度说，判决独立董事承担连带责任，其一是为了最大限度地让受害的投资者获得赔偿；其二是为了震慑上市公司，规范其日后的经营行为及其信息披露行为。但是从实践来看，是否能起到上述的两个效果是值得质疑的。上述已经提到，大部分独立董事的个人财产都不足以支付全部的连带责任赔偿，让独立董事倾家荡产但是投资者也无法获得应有的赔偿，这并不是法院的初衷。而谈到对于上市公司的震慑，更是无从谈起，因为独立董事往往都不参与公司的深度运营，更没有参与违法犯罪活动，独立董事对于整个公司的行为是没有控制力的，从某种程度上来说，他们也是上市公司虚假陈述、违规发行债券的受害者，因此，期望通过惩戒独立董事因此达到上市公司行为注定是落空的 [6] 。

(三) 独立董事权责失衡

“康美药业案”中被判决承担连带赔偿责任的5名独立董事近3年每年税前平均酬劳仅为8万元，这5名被追责的独立董事中有4名为大学教授，但是他们却每人都承担了上亿的债务，可以看出，他们所拥有的权利和面临的风险是及其不匹配的，在这种不匹配下，也就不难理解，为什么会有上市公司独立董事“离职潮”现象的出现了。

我国证监会发布的《独立董事指导意见》第五条中规定了上市公司应当赋予独立董事的职权，同时除了上述法律条文，证监会还要求独立董事肩负作出述职报告、提交分红提案、对上市公司等重大决议出具意见书等等，这里不难看出，我国对于独立董事的期待过高，既希望他们通过领取较少的来自公司的劳动报酬，借此降低与公司的财产依附关系从而保持独立性，但同时又承担了很重的职责，包括对上市公司股东、管理层进行监督，作为中小股东代表在董事会上发声等等，虽然在独立董事制度设立之初，是为了将独立董事和执行董事进行差异化设计，但是这样的后果却是独立董事承担了远远高于内部执行董事的责任，却没有匹配与之相对应的权力，独立董事并不能完全了解公司的运营情况、财务情况等等，从这个角度来看，独立董事承担的责任和拥有的权力是失衡的。

其次，在我国独立董事制度设计下，为了保证独立董事的独立性，独立董事的薪酬并不与公司的业绩挂钩，而只是获得固定的津贴，这意味着独立董事无法从获得报酬上获得足够的激励，我国独立董事平均年度薪酬只有8万元左右，这样的薪酬水平，独立董事却背负着比其他董事更加沉重的义务，同时还有面临未来和公司大股东、执行层一起承担连带责任的风险，回报低但是风险巨大，这对于独立董事来说，显然是不公平的。

4. 如何合理界定独立董事勤勉义务

在康美药业案中法院基于“若尽勤勉义务，不可能完全不发现端倪”的假设，认为五名独立董事“虽未直接参与财务造假，却未勤勉尽责存在较大过失，且均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整”，因此将其认定为信息披露违法行为的其他责任人员。可是这里需要疑问的是：对于独立董事来说，如何做才能认定为尽到了勤勉义务？如果日后出现康美药业案件中类似的虚假陈述的情况，独立董事上面签了名，是否还能通过举证来免除责任承担？

(一) 勤勉义务的判断

“勤勉义务”是一个很抽象，解释空间很大的词语，对于独董群体来说，给勤勉义务树立一套可实际性操作的、具体的标准是很有必要的。

首先，可以参考“一般理性人”的标准，即以一位普通理性拥有大部分董事的平均水平，包括注意能力、工作能力等等，但是以这套标准对于经验丰富，远超平均水平的独立董事来看，显然是不公平的，因此除此之外，勤勉义务应该与独董实际具备的专业能力和经验相匹配²。例如要求非金融财会领域的专业人员拥有专业的财会知识，能够从公司提供的财务报表信息中发现公司提供虚假陈述的漏洞，这显然有些强人所难，例如在康美药业案件中，康美药业公司委托专业的团队出具了专业的财务审计报告，这种情况下独立董事在其上签字并无不妥，如果法院的意见书中表现出专业的中介机构，例如律师事务所、会计师事务所出具的报告都不足以让独立董事信赖这一理念，无疑会为以后的商业纠纷埋下无数的潜在争议点。只要一位普通理性的独董，已经尽量做到了审慎、注意、勤勉、细心后，可以认定为其已经尽到了勤勉义务，如果一位地苛求，显然是在实际操作中对于大部分独立董事都是不公平的。

从具体行为来看，可以考察独立董事是否积极参加了董事会和股东会，有没有基于自身的专业价值给出独立的、有参考价值的意见、对于公司的财务报告有没有进行能力范围内的审查，这些，都可以在发生纠纷时作为独立董事已经尽到了勤勉义务的佐证。根据《证券法》第85条，独立董事中的过错仅仅是指恶意和重大过失，并不包括轻微过失，因此独立董事在举证免责时，可以列举自身已经合法合规履职的痕迹证据，证明自己已经尽到了合理的义务即可免责。而且如果独立董事可以证明自身并未从公司的违法行为中获得非法利润，在对独立董事进行追责时也应该考虑酌情免去他们的赔偿义务。

除“一般理性人”的判断标准之外，还应该区别对待内部董事和独立董事的责任。独立董事的工作时间、工作方式、获取公司经营信息拥有先天的不足性，因此，对于独立董事和内部董事应进行差异化对待，独立董事不应该承担超过独立董事的法律责任，而且对于独立董事承担责任的上限，无论是整体比例和绝对金额，都应作出合理的限制。

(二) 独立董事承担责任与过错相适应

对于上市公司独立董事承担的责任来说，前提都应该是“过错”与“责任”相适应，这也是无论民法还是刑法中都应遵循的原则。例如在类似康美药业案的上市公司财务造假案件中，应当让策划指示的公司实际控制人、大股东等承担全部赔偿责任，而如果只是因为过错、疏忽大意而在文件上签字的独立董事，不应该让其承担过重的责任 [7] 。虽然在康美药业中，独立董事只是承担5%、10%的连带责任，从比例上并不算高，但由于整体的赔偿数额太过于庞大，总金额上对于独立董事来说仍然是一笔天文数字，因此在划定独立董事承担责任时，不仅要考虑比例，更要考虑实际的数额。

5. 如何完善独立董事制度的相应配套措施

为了更好地促进独立董事履行好自身的勤勉义务，单单靠事后判决独立董事承担沉重的连带责任是远远不够的，还应该有相应的配套措施，帮助完善好我国的独立董事制度。

(一) 改革独立董事津贴制度

对于目前正在实施的独立董事的津贴制度，可以做适度的改革。康美药业案中暴露了独董微博的收入和承担的巨额赔偿之间的差距。一味压低独立董事的收入待遇并不能保证独立董事的独立性，反而使其失去履行职责的内在动力，也不利于上市公司吸引专业的、有能力的人才。在确定独立董事的实际工资时，可以参考公司管理层的平均薪酬或者是行业内的平均薪酬，同时，根据“收益和风险对等”的原则，独立董事未来面临的法律风险也应该是设置工资时应该考虑的因素。

(二) 完善独立董事的职责范围

我国的现状就是，独立董事没有公司的实际运营权，因此存在严重信息不对等的现状，可以赋予独立董事有关于文件查阅更大的权力。例如独立董事在审议议案或者签署名字时，应该对独立董事提供更为详细的配套文件，同时要赋予独立董事在存在疑虑时深入求证或者进一步索要证据文件的权利，公司对于类似这等请求应该全力配合 [8] 。

另一方面，独立董事区别于非独立董事，在职责上可以适当限缩。参考美国的做法，有美国学者把独立董事义务大致分为忠实义务、注意义务、信息披露义务以及反收购审查中的特别注意义务。我国有学者提出，“将独立董事的功能限定在抑制控制股东滥用控制权，特别是监督和制止控制股东利用关联交易损害公司和股东利益方面，而不是放在保证信息披露文件的真实、准确与完整上面” [9] 。

(三) 完善独立董事相关法律制度

在立法上，结合我国独立董事的现状，第一可以设立独立董事赔偿责任的最高限额。因为大部分独立董事都是来自中产阶级的自然人，其财力并不足以承担巨额的赔偿责任，因此，判决他们承担连带责任往往形式意义大于实质意义。目前，无论是立法还是司法实践，都更多地倾向了保护投资者，那么设立赔偿最高限额也是对于独立董事的一种保护；第二可以引入独立董事赔偿保险制度。保险是市场经济尤其是金融市场中进行风险管理的重要手段之一，在国外，独立董事责任保险已经成为了市场的“标配”，得到了欧美主要国家的一致采纳 [10] 。我国《上市独立董事责任规则》中也明确规定，上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。在未来的公司法改革中，可以强制要求上市公司尤其是有过不良信用的上市公司为其独立董事购买保险，否则独立董事可以辞职。为独立董事购买保险不仅仅是降低独立董事个人的风险，也可以成为衡量一公司风险高低的一个标准，保险公司作为第三方金融机构，会根据公司或股东提供的相关信息设置合理的保费，还会进行跟踪记录，进行动态调整，而且保险公司为独立董事承担的赔付金额最后也会导致更高的承包费用，相当于最终也会转嫁成更高的公司成本，这既降低了独立董事个人赔付的风险，也督促公司谨慎经营，遵守公司法和证券法的要求。

(四) 灵活认定独立董事过错责任

虽然证券法中对于独立董事承担法律责任的相关条文中有说明“能够证明无过错的除外”，但是我国在司法实践中，往往是根据“签字与否”来判断独立董事是否需要承担责任，这实际上压缩了独立董事的抗辩空间，由法律上的过错推定责任变成了司法实践中的无过错责任原则。实践中，独立董事并不享有公司经营的决策权，在公司的文件上签字往往是形式流程。因此是否“签字”并不是判断独立董事是否充分履行勤勉义务的标准。最高院创新性地给出了“有权信赖、及时报告、不投赞票”等合理抗辩情形，还给出了“其他情形”的兜底条款，法院在面临类似案件的判决时，对于独立董事提出的抗辩意见，亦可按照最高院的方向适度采纳，综合考虑 [11] 。

6. 结语

康美药业案的判决，掀起了巨大的舆论风暴，无论是从公司内部管理本身，还是从立法，司法等角度，都引发了对我国独立董事制度现状的反思。综合上文可以看出，之所以康美药业案对独立董事这一群体造成了巨大的影响，是因为我国在证券诉讼中，利益保护的天平更倾向了中小投资者，但却忽视了，很多时候独立董事相较于资金实力雄厚的公司也是弱势群体。因此，我国现有的独立董事制度还有不少需要完善的地方。从立法的角度来说，我国应该对于独立董事勤勉义务作出更具体的标准指导，让其在司法实践中具有可裁性和可执行性；而对于公司内部来说，应该定位好独立董事这一个特殊的角色，协调好公司实际控制人和中小股东之间的冲突，让独立董事更好地履行好职责；而对于独立董事自身来说，留下履职痕迹，保护好自身利益，在未来变得越来越重要。

文章引用

席敏智. 从康美药业虚假陈述案看我国独立董事制度改进与重构
The Improvement and Reconstruction of China’s Independent Director System from the Case of Kangmei Pharmaceutical’s False Statement[J]. 争议解决, 2023, 09(06): 3310-3317. https://doi.org/10.12677/DS.2023.96452

参考文献