贵州大学法学院，贵州 贵阳

收稿日期：2023年7月24日；录用日期：2023年8月3日；发布日期：2023年9月22日

摘要

随着积极刑法观的倡导，轻罪在我国刑法罪名体系中有扩张趋势，因犯罪所产生的附随后果对犯罪人再社会化具有严厉的限制性，故在此背景下探讨我国犯罪记录附条件封存制度具有一定现实意义。本文从轻罪入刑的现实出发，具体探讨了犯罪记录所产生的附随后果、我国现有犯罪记录封存制度和域外相关制度与我国犯罪记录附条件封存制度的路径构建。

关键词

犯罪记录，附条件封存，再社会化，轻罪入刑

Construction of Conditional Seal System of Criminal Records in China

Linglan Lei

School of Law, Guizhou University, Guiyang Guizhou

Received: Jul. 24^th, 2023; accepted: Aug. 3^rd, 2023; published: Sep. 22^nd, 2023

ABSTRACT

With the advocation of positive criminal law concept, misdemeanors have an expansion trend in China’s criminal law crime system, and the collateral consequences of crimes have severe restrictions on the resocialization of offenders, so it is of certain practical significance to explore the conditional sealing system of criminal records in China in this context. Starting from the reality of criminalization for misdemeanors, this paper specifically discusses the collateral consequences of criminal records, the existing criminal record sealing system and extraterritorial related systems in China, and the path construction of China’s conditional sealing system for criminal records.

Keywords:Criminal Record, Conditional Sealing, Resocialization, Misdemeanor Criminalization

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 前言

2022年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》(以下简称《实施办法》)进一步对未成年人犯罪记录封存规则进行了补充完善，我国对未成年犯罪记录封存领域的立法趋于成熟，但此制度仅仅是针对犯罪时未满十八周岁，且被判处五年以下有期徒刑的未成年人，可见立法领域较为狭窄，针对人群面小；从《中华人民共和国刑法修正案(八)》至《中华人民共和国刑法修正案(十一)》，大量轻罪入刑，同时我国犯罪呈现双升双降的结构性变化，即暴力犯罪的犯罪率与重刑率在直线下降，轻罪、微罪的犯罪率与轻刑率稳步提升 [1] 。大部分轻罪入刑使得许多人被打上刑事犯罪的烙印，由于我国前科制度的影响，导致这部分人再次重新融入社会变得艰难，有重新走上犯罪道路的风险，因此，犯罪记录附条件封存制度的构建具有一定的必要性。

犯罪前科制度的存在目的性在于实现社会防卫，具有一般预防的功能，但犯罪前科的永久存续有社会过度防卫的倾向，阻碍犯罪人再社会化，我国刑法讲究罪责自负原则以及罪责刑相适应原则，犯轻罪的犯罪人触犯刑法被判处相应的刑罚，执行完毕以后，应适当消除轻罪标签对犯罪人的负面影响。

将部分微罪犯罪记录进行有条件的封存与刑法第13条但书规定有着异曲同工之义，符合宽严相济的刑事政策，与正义报应观需求相吻合，有利于实现刑法的预防功能，对社会的治理与稳定具有积极意义。

2. 犯罪记录所产生的附随后果

我国刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”此处规定的前科报告义务导致犯罪人在接受完毕法院判处的刑事处罚后，继续接受来自社会的惩罚，此惩罚的效应蔓延到社会的各个领域，使其再次受到附随性的惩罚，最典型的体现在犯罪人再次踏入社会后被禁止从事某类特定的职业，被终身打上犯罪的标签受到社会的歧视，以及牵连其近亲属、子女。

根据我国《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国拍卖法》《中华人民共和国公证法》、《中华人民共和国教师法》等法律规定受过刑事处罚的人员不得报考这些职业，有过刑事前科便永久的失去从事以上等职业的资格，不仅针对犯罪人，犯罪人的直系亲属或其子女在其入学、入党、工作上也会受到歧视和影响，最直接的表现就是在政审上，根据《征兵政治审查工作规定》的相关规定，家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属具有被刑事处罚、开除党籍、开除公职等情形的，不得征集为对政治条件有特别要求的单位的新兵。除了明确规定外 [2] ，也有未明确规定但依旧受限制被歧视情况，许多领域录用工作人员的最后一个环节就是政治背景审查，直系亲属或在法律上与其有重要关系的人员若有刑事违法记录，那么将对被审查的人产生不可避免的负面影响，尽管对于这些领域法律没有作出明文规定，但是大部分公司企业在招聘录用工作人员时就是会排斥其本人或是近亲属有前科记录的情况，由于缺乏一定的法律依据，此时这类企业或工作单位便以工作能力不足或其他理由掩盖其歧视犯罪有前科的情况。

随着互联网时代的飞快发展，个人信息保护的壁垒愈来愈弱，个人犯罪记录很容易被有心人查到，这对犯罪人的权利保护十分不利，将有过前科记录的人暴露在公众视角之下，使得其与普通大众被划出分界线，无形中形成新的阶级分化，导致有前科记录的这一部分群体自暴自弃，及其容易破罐子破摔重新走上犯罪的道路，形成连锁效应，使得社会不稳定因素增加，同时也增加了社会治理成本。

3. 我国现有犯罪记录封存制度及域外借鉴

2011年刑法第100条增设第2款规定“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，即未成年人前科报告免除制度。2012年修改刑事诉讼法时设立了犯罪记录封存制度，即“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供”，同时又规定“但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。公安部在2021 年发布的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》明确规定，未成年人犯罪被判5年有期徒刑以下刑罚的，犯罪记录查询为无，将未成年人犯罪记录封存朝着前科消灭的方向解释。2022年5月最高法、最高检、公安部、司法部《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第9条进一步规定：“对于犯罪记录被封存的未成年人，在入伍、就业时免除犯罪记录的报告义务。”上述规定开创了我国犯罪记录封存的先河，相继出台的司法解释和补充规定将未成年犯罪记录封存制度推向前科消灭制度趋势的转变，这成为在我国建立成年人轻罪犯罪记录封存制度的沃土。

目前，世界许多国家都建立了犯罪记录或是前科消除制度，尽管称谓不同，但都有大致相同的内涵，值得我国学习借鉴。

1) 美国的“清白法案”。与欧洲相比较，美国各州之间存在较大差异。近年来，美国大多数州逐一通过了“清白法案”，自动删除符合法律规定的犯罪记录。宾夕法尼亚州在2018年6月28日首次颁布“清白法案” [3] 。其法案一般规定，对于某些二等级轻罪、三等级轻罪亦或可判处不超过两年徒刑轻罪的人，犯罪记录自动封存(“附条件查阅”)。若满足以下条件：i) 因可判处1年或1年以上监禁的任何罪行被定罪后执行完释放经过10年；ii) 已经执行完了法院判决的所有罚款。但是对于家庭暴力犯罪、枪支弹药犯罪、性犯罪、虐待动物和未成年人以及与贪污有关的刑事定罪不能自动删除外 [4] 。美国的大部分州都规定，有资格将犯罪记录消除的人必须按照程序提出申请，并有一定的等待期限。

2) 日本的犯罪消灭制度 [5] 。《日本刑法典》在修订时新增加了犯罪前科消灭的规定。其第34条对犯罪消灭的前提条件做出了详尽规定，被判处监禁以上的刑罚执行完毕后或者被免除执行的期限需经过10年，未被判处罚金以上刑罚的，犯罪前科记录消灭。罚金以下的刑罚执行完毕或者被免除执行的经过5年，未被判处罚金以上刑罚的，前科消灭。被宣告免除刑罚的，经过2年，未被判处罚金以上刑罚的，前科消灭。法院依职权进行宣告。

3) 法国的“复权”制度 [6] 。《法国刑法典》第133-12条规定：“受重罪、轻罪或违警罪刑罚的任何人，得以本节之规定依法当然复权，或者按《刑事诉讼法典》规定的条件经法院裁判复权。”根据第133-13条，被判处罚金、日罚金刑的执行完毕后经过3年；判处不超过1年监禁的执行后经过5年；判处不超过10年监禁或者对多次被判监禁总刑期不超过5年的服刑期满经过10年，可以复权。第133-16条第1款规定了复权效果，即“复权的效果是因被判刑所引起的丧失权利或者无能力随之消灭”

综上可见，各国的犯罪前科消灭具有一定的共同点。一是前科消灭制度没有设置特定身份对象，即既包括未成年人也包括成年人，囊括对象范围大；二是设置梯度的消灭期限，根据犯罪轻重的不同来设置消灭前科的考验期限；三是前科消灭的方式有三种，分别是法律规定、当事人申请、法院依职权判决等。结合目前我国国情和现有的法律规定，应当借鉴学习并探索出符合我国国情的犯罪记录封存制度。

4. 我国犯罪记录附条件封存制度构建路径探索

4.1. 犯罪记录封存的概念与内涵明晰

犯罪记录在刑法和相关司法解释中并没有官方的解释，犯罪记录发挥的是对个人信息存储的一个作用，其客观记载了行为主体的犯罪事实和刑事司法裁判。从我国对未成年人犯罪记录封存制度来看，犯罪记录即包含概括了被告人从司法机关对其立案侦查到法院判决的所有刑罚被执行完毕这个期间所记载犯罪情况的所有案卷材料，包括电子记录的档案数据等。针对犯罪记录封存的概念，有部分学者认为 [7] ，犯罪记录同前科属于异词同义，犯罪记录封存等同于前科消灭。其实不然，犯罪记录封存是通过对行为人犯罪事实有关记载的信息封闭保存，确保相关信息只有在特定的条件下下才能被查阅，但并不会对行为人犯罪这一客观事实进行抹去。但犯罪前科消灭是指将有前科的人经由一定的法定程序，将其犯罪记录彻底消除抹去，从而恢复与普通人同等法律地位的一种制度。 犯罪记录封存是附条件的暂时性“前科消灭”，而前科消灭是不附条件的、且一旦消灭便是永久性消灭，二者具有明显区别值得探讨。

4.2. 附条件的犯罪记录封存制度适用范围

1) 适用主体：本制度的构建目的实现刑法的宽严相济在于维护社会稳定，犯罪记录封存制度的设计初衷在于帮助犯罪人重新融入社会，减少犯罪记录对其终身性的附随影响，防止将犯罪人永久性地推到社会的对立面，更多考量的是道德层面。因此，犯罪记录封存的适用主体应仅限于犯罪的自然人，而不包括单位或其他社会组织。法人不会因有其犯罪记录的存在而受到社会歧视等主观心理上的影响，并且进行信息公示是企业的法定义务，是保护公众知情权、维护我国经济秩序稳定的必然要求。《企业信息公示暂行条例》明确规定行政处罚信息需要公示，举轻以明重，法人犯罪的信息自然需要公示。而对于自然人来说，在死亡后是否适用犯罪记录封存也值得人们探讨。法国《刑事诉讼法》对于死亡的人其犯罪前科的处理办法做出了规定，其第785条规定：“在被判刑人死亡的情况下，如果法定条件已完成的，复权的主体可以由其配偶、直系尊亲属或卑亲属按照被判刑的人以同样的程序提出，但期限只从被判刑人死亡之时起一年期间为限。”综上可得，法国法律规定申请人不限于本人，对于过去有犯罪记录的人，在符合相关权利恢复的条件后，可以由亲属提出申请。由于我国的犯罪前科不仅会影响犯罪人本人回归社会，还会对其亲属产生株连效应，因此法国此种即使犯罪人死亡，其家属可以代为申请犯罪记录消除的模式也值得我国采纳借鉴。

2) 附条件犯罪记录封存的适用情形。首先，从最终处理结果来看，法院若判决行为人无须承担刑事责任，检察院对行为人作出的相对不起诉决定或附条件不起诉决定时，这种情况是综合考量得出行为人的犯罪情节较轻故作出的有罪但不处以刑事处罚的决定，当然应予以封存。其次，从所犯罪行的法定刑来看，对于法定刑低的微罪及轻罪案件可以适用附条件的犯罪记录封存制度。根据我国司法实践来看，对于微罪轻罪的具体划分，可以法定最高刑为一年以下有期徒刑的罪名为基础，微罪包含宣告刑为拘役及以下之刑的案件，轻罪案件则以法定最高刑为三年以下有期徒刑的标准来判断。

3) 附条件犯罪记录封存的不适用情形。司法实践中，重罪案件一般为法定最高刑为三年以上有期徒刑的罪名。绝大多数重罪案件犯罪人因为主观恶性较深、社会危害较性大，保留其犯罪记录目的在于使其认识到自身的犯罪行为所带来的严重后果，时刻提醒警示其在回归社会后遵纪守法，禁止再次犯罪。因而，原则上附条件的犯罪记录封存对重罪案件不适用 [8] ，特别是对于以下几类犯罪更应严格禁止适用：一为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。二是毒品犯罪。毒品犯罪会严重危害社会公民身心健康，严重破坏社会风气，诱发杀人、抢劫、盗窃等犯罪，对社会危害性极大。我国一直以来都将毒品犯罪行为列为严惩的重点，将毒品犯罪不适用犯罪记录封存制度是体现了宽严相济刑事政策、发挥刑罚威慑作用的应有之义。三是严重危害公共安全的故意犯罪，如放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等。该类犯罪行为人主观恶性深、人身危险性大，其侵害对象为不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全，严重破坏了人民群众安全感和社会稳定，故应依法严惩并加强预防。此三类犯罪对于国家安全、公共安全和社会秩序危害极大，刑法将其规定为特别累犯，一旦曾经犯过此三类罪的任何一类罪，在刑罚执行完毕后任何时候再犯上述任一类罪的一律以累犯论处，为更好地辅助刑罚打击以上的三类犯罪，需要对这三类犯罪前科重点关注，因此不能对其犯罪记录进行封存。

4) 附条件犯罪记录封存自由裁量的适用。对于上述三项罪名之外的重罪，在现实中确实存在一部分犯罪嫌疑人主观恶性小、犯罪动机和原因出于特殊的情况，因此本制度可以考虑赋予司法机关一定的自由裁决权，在个案中结合具体案件进行具体考量分析，可在经全面审查后作出是否附条件封存犯罪记录的决定 [9] 。如一些重罪案件中，行为人由于过失未能履行法律规定的注意性义务而造成犯罪，不论是其是由于疏忽大意造成还是过于自信造成的，其在危害结果发生时主观心态都是抗拒、不希望的。在这类案件中，检察官可以综合考虑各种因素，结合过失犯是否具有认罪认罚的态度、被侵犯法益是否已经恢复等情况、被侵害利益相关人是否谅解或愿意和解等情况作出是否向法院提出封存犯罪记录的建议，接着法官可以作出是否封存的决定。再如，对于宣告刑为三年以下有期徒刑的案件，如实践中妇女因被长期承受严重家暴而杀夫的案件，尽管法定最高刑一般在三年以上，但也可能被判处三年以下的宣告刑，针对此类特殊的案件，检察官就可以充分考量犯罪人的主观恶性和社会危害性而使用自由裁量权，在向法院提起量刑建议时同时将犯罪记录封存的建议提出，再由法院作出是否封存犯罪记录的决定。另外，我们也应对于轻罪微罪的犯罪记录封存的适用进行反向思考，灵活运用。对于一些虽被判处刑罚较轻，但给社会造成的潜在性的负面影响较大、性质恶劣的犯罪人就不应对其犯罪记录进行封存。如性犯罪、虐待罪、收买被拐卖的妇女儿童罪等，虽然其法定最高刑在三年以下，但给社会公众的造成的心理评价度极低，给受害人带来的身心伤害难以治愈，并且此类犯罪再犯可能性较高，封存犯罪记录与我国公序良俗相违背，也与我国对于此类犯罪的从严打击政策相悖。

4.3. 附条件的犯罪记录封存制度适用条件

为了使得犯罪记录封存制度的积极作用充分发挥 [10] ，有效减少目前犯罪记录带来的附随性后果，在保证刑法应有之义即打击和惩处犯罪的同时，可以适当给予犯罪人再次回归社会改过自新的机会，积极调动犯罪人员自我约束和自我革新的能动性，在满足以下条件的前提下对犯罪记录封存制度的适用应当坚持应封尽封：

1) 必须是初犯或偶犯。初犯、偶犯的主观恶意相对较小，社会危害性不大，而累犯、惯犯对自身犯罪缺乏反思，甚至形成了违法习惯或从犯罪中获得刺激等特殊心理倾向，难以回归社会改造。为了社会治安更加，对惯犯和累犯的犯罪记录进行保留是必要的。

2) 设置犯罪记录封存的考验期。对于微罪和轻罪来说，行为人受到刑罚后，一方面要发挥犯罪记录的特殊预防功能，以犯罪记录的威慑力和附随后果来警示和提醒行为人回归社会后遵守法律，时刻谨记若再次做出违法行为将受到法律的惩处。另一方面，如果行为人在考验期内表现良好，没有再次触及法律的底线，则应当给予其改过自新的机会，而不是让其永久性的背负犯罪记录。因此 [11] ，在刑罚执行完毕后，给行为人设置一定时间的考验期，期限届满后符合条件的，即可由相关负责的部门作出封存犯罪记录决定。对于犯罪记录封存考验期可以参考我国《刑法》第73条关于缓刑考验期的相关规定，设置为被判处缓刑的，缓刑考验期满；被判处1年及以下有期徒刑的，经过1年；被判处3年及以下有期徒刑的，经过3年；被判处3年以上有期徒刑但因犯罪情节特殊由检察院、法院作出可以封存犯罪记录的，考验期同宣告刑期。另外，对于被不起诉人的考察期可以设置六个月至1年。另外，未成年人的犯罪记录封存规定仍按照刑法、刑事诉讼法中现有的规定执行。

3) 被损害的法益已经得到恢复或赔偿。对被害者来说，如果其损失没有得到充分的救济，而犯罪人在刑满释放后其犯罪记录还被进行了封存，毫无疑问，对被害者将是二次打击，在司法实践中也会让受害者产生无人为其维权的不公之感。因此，对于封存犯罪记录应该设置一个前置条件，即犯罪分子所侵犯的法益已经得到恢复或者弥补。少捕慎诉慎押政策的提出成为又一保障人权的重要刑事司法举措，而是否作出不起诉决定需要对行为人的主观恶性、社会危险性、赔偿损失和认罪悔罪表现等各方面进行综合考量。因而，对于犯罪记录封存的适用，裁量机关也应当充分保障被害方的合法权益，将是否赔偿谅解、法益是否恢复情况作为封存与否的重要考虑因素。值得注意的是，也要防范被害方以出具谅解书为由索要巨额赔偿进而侵害犯罪被记录人合法权益等情况，破坏大众对司法公正的认知，产生“犯罪记录封存是用钱买到的”的错觉。对于被破坏法益得到恢复或弥补这一条件要进行多向审查和灵活辨别，不能将判定标准固定僵化，重点可以从行为人是否尽全力赔偿被害方损失、积极缴纳罚金等多方面进行考量。

4.4. 附条件的犯罪记录封存制度保障机制

已经符合法定条件被予以封存的犯罪记录，查询时就应视为犯罪记录不存在，对于普通公民和单位有特殊需求而进行查询时应当出具行为人无犯罪记录的证明，只有被赋权的司法机关或有关单位根据法律规定，严格按照特定程序才能查询已经封存的犯罪记录，在查询完毕后需要遵守保密义务。而对于被封存记录人来说，在犯罪记录封存后也必须保证遵守履行封存记录的规定义务，一旦违反相关规定，则要承担犯罪记录封存被撤销、恢复前科记录等后果。

1) 司法机关可以依法查询犯罪记录。按照《刑事诉讼法》第286条对未成年人犯罪记录封存的规定：“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”因此，尽管在经过考察期犯罪记录被封存的被记录人，倘若其再次实施违法犯罪行为，司法机关便有权根据需要在办案过程中对其犯罪记录进行查询。但有一个限制是司法机关对于犯罪记录的查询仅限于办理相关案件，不会对被查询人产生社会层面的负面影响。同时其他机关、单位应当严格依据法律规定进行犯罪记录查询，违反规定非法获取被封存的犯罪记录需要承担相应的法律责任。

2) 特殊职业、特定领域进行资格准入审查可以依法查询犯罪记录。针对在特殊职业领域内有过犯罪前科的行为人，为了防止其再次从事特殊职业、进入特殊领域实施犯罪，同时为维护国家机关、社会公益服务单位等特定行业的权威性、纯洁性、公信力，和社会大众对其依赖的信誉，可以允许教育、医疗、食品、药品等特殊职业、特定领域单位在聘用人员时进行犯罪记录查询。如军人、教师等对个人品质有较高要求的职业，以及律师、检察官、法官、警察等法律执业人员，应当考虑保留犯罪记录查询方式，由用人单位在入职聘任时查询是否有相关犯罪记录。但获得查询记录权利的单位需要作出仅将查询结果用于聘任审核的保证，并严格遵守保密规定，违反保证及相关规定泄露查询信息的需要承担法律责任。

3) 被封存记录人若违反规定需承担不利后果。赋予受过刑事处罚的人犯罪记录封存的优惠的目的在于预防其再次犯罪，促使其更好地回归融入社会。但如果犯罪人在回归社会后浪费了法律赋予的第二次机会，未改过自新反而继续实施违法犯罪，其所获得的封存权利应当被收回。同时，再次犯罪符合累犯条件的，即在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，之前犯罪记录的封存不影响累犯的认定。

5. 结语

我们必须得承认，需要改变的是社会观念而不是记录，但社会观念是人们根深蒂固形成得，其转变是一个久远的变迁历程。目前在积极主义刑法观居于主导地位的现实下，局限于前科就业限制规范制定与适用的混乱、社会群体对犯罪人员的歧视的情况，构建犯罪记录附条件封存制度是十分有必要的。但犯罪记录附条件封存在效果上与消灭不可相提并论： 任何手段完备的保存犯罪记录的行为都会有将来获取犯罪记录的可能性，而犯罪记录的消灭则意味彻底抹去犯罪记录的存在，恢复原初无犯罪状态，具有彻底绝对性。附条件封存仅仅是将犯罪记录限制在一定的范围内进行封存保管，更进一步来说，它只是犯罪记录有限查询的一个保护屏障，能够防止因犯罪记录的无序扩散而导致有限查询的无效，导致对有前科犯罪人群体歧视的社会效应无限蔓延。纯粹的犯罪记录部分封存的适用范围是狭窄的，其也受到数字时代社会遗忘机制的制约影响，以及裁判文书公开制度、人事档案制度等相互矛盾规定的影响。故犯罪记录部分封存无法完全保证犯罪记录有限的查询模式所期望的目标实现，也无法从整体上最大化地将犯罪人员的正当性权利实现。这将使得犯罪人员再社会化面临阻碍，很有可能诱发其实施新的犯罪。因而本文在明确了“犯罪记录”“附条件封存”的含义后，通过落实犯罪记录封存的分层适用、后果区分，来实现犯罪记录附条件封存的立法制度塑造，这具有现实性和可行性。犯罪记录附条件封存制度不仅具有独立的制度价值，而且能够贴合当前时代，对实现中国特色社会主义法制国家和社会治理现代化的改革，具有深远意义。

文章引用

雷玲兰. 我国犯罪记录附条件封存制度构建
Construction of Conditional Seal System of Criminal Records in China[J]. 法学, 2023, 11(05): 4593-4599. https://doi.org/10.12677/OJLS.2023.115654

参考文献