ABSTRACT

It’s inappropriate for the article 32 of China’s Tort Liability Law to identically cope with legal consequences of torts committed by persons with no capacity and those with limited capacity for civil conduct without discriminating their capacity of identification. Concerning the necessity from mainstream trends in comparative law, tips from judicial practices, differences in identification capacity, requirements by sociology, and logical association with other laws, it is advised to construct capacity of civil liability in China: letting persons with limited capacity for civil conduct shoulder fault liabilities according to their intelligence, age or mental health when they cause damages to others.

Keywords:The Wards, Capacity of Civil Liability, Capacity of Identification, the Article 32 of Tort Liability Law

论建构被监护人民事责任能力制度的必要性

虞宗麟

清华大学法学院，北京

收稿日期：2019年11月11日；录用日期：2019年11月28日；发布日期：2019年12月5日

摘 要

我国《侵权责任法》第三十二条对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的识别能力不加区分，而将他们致人损害的法律后果笼统地合并在一起处理，十分不妥。出于比较法上的主流趋势、司法实践的提示、识别能力的差异、社会学层面的要求、与其它法律的逻辑关联等必要性考量，宜在中国大陆民法中建构民事责任能力制度，令限制民事行为能力人在致人损害时承担与其智力、年龄或者精神健康状况相适应的过错责任。

关键词 :被监护人，民事责任能力，识别能力，侵权责任法第32条

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1. 问题提出

民事责任能力是指民事主体独立承担民事责任的资格，它与民事权利能力(指民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格)、民事行为能力(指民事主体独立实施有效法律行为的资格)均为民事主体理论的组成部分，但较后二者而言，民事责任能力较少受到学界关注。从我国现行《民法通则》、《民法总则》及《侵权责任法》的规定来看，我国民法体系中规定了民事权利能力、民事行为能力，但没有直接规定民事责任能力制度。完全民事行为能力人需要对自己的行为承担民事责任，具有民事责任能力，这是毋庸置疑的；问题在于，《民法通则》第一百三十三条和《侵权责任法》第三十二条均将无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的法律后果一律归于其监护人，这种“对被监护人的民事责任能力不加以区分，而笼统地由其监护人承担民事责任”的规定是有欠妥当的。该制度过于侧重对被害人的救济 [1] 而加重了监护人的责任，但同时也可能过度保护了被监护人(特别是限制民事行为能力人)：既然《民法通则》和《民法总则》明确规定了限制民事行为能力人可以独立实施与其智力、年龄或者精神健康状况相适应的法律行为，那么限制民事行为能力人为什么不可以独立承担与其智力、年龄或者精神健康状况相适应的民事责任呢？这有待考量。

其实自《民法通则》和《侵权责任法》颁行以来，“被监护人致人损害责任”相关制度就广受讨论和争议，大量民法学者和实务工作者或就其性质、定位发表观点，或就其弊端、局限进行批驳，或就其解释、适用给出建议，或就其修改、完善提出构想；其中，张新宝老师 [2]、刘保玉老师 [3]、金可可老师 [4]、车辉老师 [5]、张力老师 [6]、郑晓剑老师 [7] 等人，均认为应当对被监护人的民事责任能力加以区分，即无民事行为能力人不承担责任，而限制民事行为能力应承担相应的过错责任。尽管将于2020年颁行的《民法典》似乎也没有将民事责任能力制度纳入其中的可能性，但本研究仍然认为我国民法有建构被监护人民事责任能力制度的必要性，为此，本研究将在立法论的框架下，运用民事责任能力的基本原理，从比较法、司法实践、识别能力的差异、社会学、与其他法律的逻辑关联等角度进行必要性的论证，并提出法条修改建议，以期能实现抛砖引玉之效果。

2. 对《侵权责任法》第三十二条的解读

《侵权责任法》第三十二条承袭自《民法通则》第一百三十三条，但删除了后者第一款中“监护人尽到监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”的“适当”二字和第二款中“不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”的“适当”二字和“但单位担任监护人的除外”的限制，即：

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

责任能力又称“归责能力”或“过错能力” [8]，它以识别能力作为判断的标准 [7]，是认定是否具有过错的前提 [9]，也就是说，只有当行为人能够认识自己行为的性质和后果，他才是可过错的、可归责的，才有可能承担责任 [10]。从该条第一款来看，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的识别能力对于自己责任之承担、监护人责任之承担均没有影响，无论被监护人是否具有过错，被监护人都无须承担责任、监护人都需要承担责任；当监护人尽到自己的监护义务时，其责任可以减轻，但不能免除，因此刘保玉 [3]、孙瑞玺 [11] 等人主张监护人责任是一种具有责任减轻事由的无过错责任。值得说明的是，有学者认为监护人责任宜改采过错推定责任 [4]，实际上，德国学者巴尔早已对此进行了证成 [12]。此外，对于监护人责任之性质，有学者认为属于“非自己行为责任、折衷的替代责任” [13] 或者“广义上的替代责任” [14]，也有学者认为属于“自己责任、独立责任” [4]。

从第二款的规定来看，当监护人承担责任、支付赔偿费用时，如果被监护人有财产，则优先从其财产中支付，不足部分再由监护人赔偿；尽管该款没有明确规定有财产的被监护人需要承担责任，立法者制定该款的初衷可能是解决费用支付问题，但法律的制定和实施是无法逃避现实的——该款客观上确实使有财产的被监护人负担了责任，因而不可避免地引发了被监护人“公平责任说、非责任说、无过错责任说” [4] 之争，进而影响其与监护人之间责任关系和责任性质的判定。其实，对于该条两款规定之关系，学界目前就已经存在“平行关系说” [15]、“一般与补充关系说” [16]、“一般与例外关系说” [17] 和“内外部关系区分说” [18] 四种学说。在理论研究和司法实务中，还出现了“诉讼主体与责任主体是否应该一致” [13] 的争议，从而形成了“监护人单独被告说、被监护人单独被告说、共同被告说、依财产区分说、法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说” [3] 等不同的主张和做法。由此不得不承认，立法者对于推动法学理论研究的作用是显著而巨大的。

3. 比较法上的有关规定

3.1. 苏俄民法典

1922年《苏俄民法典》第405条规定：“无行为能力人对于其所致之损害不负责任。负有监督义务之人应代为负责。未成年人于本法第9条所规定之情形所致之损害，其父母或监护人亦应与未成年人共同负责。”第9条规定：“未成年人之满14岁者，得经法定代理人之同意，为法律行为。有权独立支配其所得之工资，并对于因其行为所致他人之损害负赔偿之责任。”第406条规定：“依本法第403 条至第405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿” [19]。从中可知，无民事行为能力人致人损害时，由其监护人承担责任；限制民事行为能力人致人损害时，与其监护人共同承担责任，且法律特别授予其支配工资和承担损害赔偿责任的权利；此外，当加害人一方因法定事由免责时，被监护人与其监护人仍然有可能被法院判令承担公平责任。由此可见，《苏俄民法典》规定了责任能力制度，对被监护人的责任能力进行了区分。

在此需要说明的是，《民法通则》第一百三十三条在制定时受到了《苏俄民法典》一定程度的影响，但为了与1957年制定的《治安管理处罚条例》第二十九条(即“因违反治安管理造成的损失或者伤害，由违反治安管理的人赔偿或者负担医疗费用；如果造成损失、伤害的是不满十八岁的人或者精神病人，由他们的家长、监护人负责赔偿或者负担医疗费用。”)以及1980年修改的《婚姻法》第十七条(即“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”)相对应，便未对被监护人的责任能力作出区分 [7]。

3.2. 法国民法典

1999年版《法国民法典》第489-2条规定：“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。”第1384条第1款规定：“任何人不仅对其自己行为所致的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。”第4款规定：“父与母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害，连带承担责任。”第7款规定：“如父、母与手艺人能证明其不能阻止引起责任的行为，前述责任得免除之” [20]。从中可知，被监护人致人损害时，无论其是否具有行为能力，都要承担责任；除因不能阻止致害行为而免责外，监护人也要承担责任，且该责任在未成年人的父母之间是连带的。作为另一个极端，《法国民法典》在归责时并不考虑行为人的识别能力，而是实行“客观过错”，只要认定行为与损害之间具有因果关系即须担责 [7]。

3.3. 德国民法典

2013年版《德国民法典》第832条第1款规定：“依法律规定有义务对因未成年人或因其精神上或肉体上的状态而需监督者实施监督的人，有义务赔偿需监督者所不法加给第三人的损害。监督义务人已满足其监督义务的要求，或即使在适当实施监督的情形下也会发生损害的，不发生赔偿义务。”第828条规定：“1) 未满7岁的人不对其所加给他人的损害负责任。2) 已满7岁但未满10岁的人，不对其在有关汽车、有轨交通工具或悬空缆车的事故中所加给他人的损害负责任。已满7岁但未满10岁的人故意引起侵害的，不适用前句的规定。3) 以未满18岁的人的责任未依第1款或第2款被排除为限，其在实施加害行为时不具备对于识别责任为必要的判断力的，不对其所加给他人的损害负责任” [21]。由此，被监护人致人损害时，监护人承担的是过错推定责任；至于被监护人责任，无民事行为能力人不承担责任；限制民事行为能力人原则上须承担责任，但有两点例外，一是未满10岁者对部分事故免责(故意除外)，二是因缺乏识别能力而免责。总之，《德国民法典》采用了责任能力制度，并体现了限制民事行为人须承担与其识别能力相适应的责任之思想。

3.4. 日本民法典

1991年版《日本民法典》第712条规定：“未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。”第713条规定：“于心神丧失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神丧失者，不在此限。”第714条第1款规定：“无能力人依前二条规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，监督义务人未怠其义务时，不在此限” [22]。分析可知，被监护人致人损害时，其责任承担取决于识别能力的有无，无识别能力则免责，否则应承担责任；当被监护人因欠缺识别能力而免责时，由其监护人承担过错推定责任。《日本民法典》在体现责任能力制度时亦展示了其独特性：一方面，监护人责任具有明显的补充性，仅当被监护人免责时才轮及监护人；另一方面，它没有对未成年人的行为能力进行年龄上的区分，意味着承认年幼的未成年人(即他国界定之“无民事行为能力的未成年人”)也具备一定的责任能力(识别能力)，这一点与我国台湾地区民法典有异曲同工之妙。

3.5. 台湾地区民法典

我国台湾地区《民法典》第187条规定：“(I) 无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力人者，由其法定代理人负损害赔偿责任。(II) 前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或从加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。(III) 如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之申请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。(IV) 前款规定，于其他之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之” [23]。也就是说，被监护人致人损害时，有识别能力的，与监护人承担连带责任；没有识别能力的，由监护人承担责任；无论连带责任抑或单独责任，监护人责任均为过错推定责任。但这种规定会出现监护人与被监护人均免责的情况，此时为了救济被害人，法院可以判令加害人一方(监护人、被监护人单独或共同)承担一定的公平责任。此外，与我国大陆民法相比，不难发现，我国台湾地区民法典还承认无行为能力人具备一定的责任能力(识别能力)。

3.6. 英美普通法和制定法

英美法国家或地区大多强调个人主义、自我支配，因而在被监护人致人损害时，几乎都不否认加害人本人的责任。但普通法和制定法在处理其与监护人责任的态度上却大不相同：普通法起初对被监护人较为严厉、对监护人较为缓和，不仅不考虑被监护人的识别能力，还完全免除监护人的责任；经过发展演变，开始考虑被监护人的识别能力对其责任大小的影响，并逐渐承认监护人的过错责任。而制定法对监护人更为严厉，当被监护人致人损害时，要求监护人承担无过错责任；至于被监护人的责任，则因考虑其识别能力显得更为缓和 [5]。但无论二者缓和至何种程度，被监护人的责任都不能完全豁免。

4. 建构民事责任能力制度的理由

4.1. 比较法上的主流趋势

综合第三部分可知，除了法国实行过错的客观化，在判定被监护人致人损害的责任承担时，尽管各国(地区)在具体处理监护人和被监护人的责任关系和责任性质上存在一定差异，但是考量被监护人的责任能力(识别能力)已成为一个主流趋势。一国法律的制定和修改总是要符合时代趋势的，这一趋势对我国民法的完善具有一定的启示意义。

即使抛开对识别能力的要求，将法国法纳入讨论范围，也可以发现各国(地区)在处理这一问题上的共同点，即倾向于要求被监护人承担一定的责任。即使将我国《侵权责任法》第三十二条第二款解释若此，但没有财产的被监护人却可以逍遥法外，这对有财产的被监护人来说是不公平的；何况该款不应如此解释，否则逻辑上无法与第一款自洽，因为第一款并没有仅仅指向“没有财产的”被监护人致人损害这一种情况。

4.2. 司法实践的提示

4.2.1. 使责任主体与被告主体相对应

自《民法通则》和《侵权责任法》颁行后，在被监护人致人损害纠纷案件中，被告主体十分混乱，有单列被监护人为被告的，也有单列监护人为被告的，还有将二者列为共同被告的；直到2015年最高人民法院颁布《民事诉讼法解释》，其第六十七条才明确监护人和被监护人为共同被告。这表明，最高人民法院是倾向于要求被监护人承担一定责任的，至少施加给了被监护人一套诉讼程序上的负担。但是，令完全缺乏识别能力的加害人成为被告，有违实体正义，因为其主观上缺乏恶意、不可归责。事实上，《民诉解释》第六十七条的出现，完全是《侵权责任法》第三十二条第二款的表述不明确所致，因为究竟是否“以有无财产作为被监护人承担责任的标准”，不同的人有不同的解释，法官也不例外，歧义的出现才导致了被告主体的混乱。宜将无民事行为能力人和限制民事行为能力人的识别能力加以区分(假设民事行为能力和民事责任能力对识别能力的要求是对应的)：无民事行为能力人致人损害的，其监护人承担责任；限制民事行为能力人致人损害的，其与监护人共同担责。规定明确，通常便不会出现解释上的明显分歧，更无须司法解释来调整。

4.2.2. 法院实际上会判令被监护人承担责任

在司法实践中，许多法官会判令被监护人与监护人共同承担责任，且不仅仅是支付赔偿费用这一种方式，说明法官在具体审理案件时，确实考量了被监护人的识别能力和责任能力。《侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：(一) 停止侵害；(二) 排除妨碍；(三) 消除危险；(四) 返还财产；(五) 恢复原状；(六) 赔偿损失；(七) 赔礼道歉；(八) 消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”乃至《民法总则》第一百七十九条规定的承担民事责任的方式，研究者始终认为，只要该责任不超出与其智力、年龄或精神健康状况相适应的范围，被监护人就可以承担，如停止侵害、赔礼道歉等，完全是力所能及或者能与监护人共同承担的，仅由监护人承担并不合适。“限制行为能力人可以自己实质上具有理性能力而从法律交易中获益，而却完全不承担因自己的行为给他人造成损害的不利。这种惟使之获益而不使之负侵权责任的做法，明显不是一种合理的制度安排” [16]。法律的滞后性会导致这种“法律不要求被监护人承担的责任，事实上却由法院判令其承担”情况的出现，所以法律需要不断改进。

4.3. 识别能力的差异

既然立法者损耗了大量成本来区分三类民事行为能力人，就应充分考虑并利用三者在识别能力上的差异。《民法通则》第一百三十三条和《侵权责任法》第三十二条将无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的法律后果粗略笼统地合并在一起同等处理，不仅忽略了两类主体在过错能力(识别能力)上的差异性(不知是对无民事行为能力人更严厉，还是对限制民事行为能力人更偏袒)，更忽略了总则作为公因式的意义。在本研究看来，不应对限制民事行为能力人过度保护，既然《民法总则》第十九条和第二十二条规定了限制民事行为能力人可以实施与其智力、年龄或精神健康状况相适应的民事行为，那么责任条款自然也可以对应规定其可以承担与其智力、年龄或精神健康状况相适应的民事责任：对于能够认识自己不法行为之性质和后果的限制民事行为能力人，应认定其具有过错、能够归责，并给予一定的法律制裁，让这类人逍遥法外极为不妥；当然，限制民事行为能力人也会实施与其识别能力不相适应的不法行为，此时其责任应与无民事行为能力人一样得到豁免。

4.4. 社会学层面的要求

4.4.1. 有利于社会教育和稳定

张新宝教授认为：“责任能力肯定主义，有利于对有过错的被监护人的教育及对侵权行为的抑制，亦符合许多国家民法典之通例” [2]。在我国民法上，限制民事行为能力人包括八周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人。八周岁以上的未成年人正处于思想品德的塑造阶段，承认他们的责任能力，让他们对自己的行为负责，有利于他们形成良好的世界观、人生观、价值观，降低他们成年以后实施不法行为的可能性，减少“熊孩子”甚至“魔鬼儿童”的出现，从而有利于社会稳定。对于不能完全辨认自己行为的成年人，通过承担民事责任以令其树立良好的行为观念和责任意识也是必要的。总之，科学、合理的制度更能充分发挥民法之指引、评价、教育、预测和强制作用。

4.4.2. 有利于监护义务的履行

与多数国家(地区)对监护人设置的过错推定责任不同，我国监护人具有责任减轻事由的无过错责任并不利于其监护义务的履行，乃至会影响被监护人的正常发展。一方面，由于尽到监护义务在我国大陆仅仅属于减责事由而非免责事由，我国大陆的监护人在履行其监护义务时可能会更加懈怠，而有免责可能性的过错推定更利于激励监护人认真履行监护义务。另一方面，由于被监护人致人损害时，监护人需要承担严格责任，为了避免损害发生，其对被监护人的照管可能会更加严厉甚至过度，被监护人正常的社会交往和发展可能会受到阻碍。若对被监护人的责任能力进行区分，限制民事行为能力人致人损害时，可以规定监护人承担补充责任，这种做法客观上会减少监护人的顾虑，有利于监护义务的履行。

4.5. 与其它法律的逻辑关联

我国《刑法》第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人等八种严重犯罪的，应当负刑事责任”。第十八条第二、三两款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”。这三款规定中涉及的人，依据其年龄或精神状况，是完全被包括在《民法总则》界定的限制民事行为能力人的范围内的，因此可以得出这样的结论，即刑法认为(排除不满十四周岁的)限制民事行为能力人拥有承担更为严厉的刑事责任的能力。既然连刑事责任都可以承担，为什么民法要否认限制民事行为能力人具备承担一定民事责任的能力呢？尽管法律在起草时不必充分考虑与其他部门法的关联，但各种法律都可能适用于同一主体，立法者应反思前述差异是否客观上会产生鼓励限制民事行为能力人违反民法的效果，毕竟现行民法并未明文要求他们承担民事责任。

5. 对《侵权责任法》第三十二条的修改建议

在承认并区分被监护人民事责任能力的前提下，《侵权责任法》第三十二条宜修改如下：

无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，但监护人已尽到监护责任的除外。监护人无力承担责任，无民事行为能力人有财产的，应当给予适当补偿。

限制民事行为能力人因过错造成他人损害的，应当承担侵权责任；不足部分，由监护人承担。限制民事行为能力人没有过错的，适用前款规定。

最后做几点说明：第一，无民事行为能力人致人损害的，监护人承担过错推定责任；监护人无力承担全部责任的，有财产的无民事行为能力人承担补充性的公平责任。第二，限制民事行为能力人致人损害的，本人承担过错责任，监护人承担补充责任；限制民事行为能力人没有过错时，适用无民事行为能力人致人损害的处理方式。最后，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人均有可能承担补充性的公平责任，最主要是为了防止“监护人无力赔偿受害人，而被监护人却有财产”的情况出现，毕竟“在事实上被监护人的行为与损害结果之间确实存在因果关系” [24]，尽管他们主观上没有过错。

文章引用

虞宗麟. 论建构被监护人民事责任能力制度的必要性
Probe into the Necessity of Constructing Capacity of Civil Liability on Wards[J]. 法学, 2020, 08(01): 7-14. https://doi.org/10.12677/OJLS.2020.81002

参考文献