华东政法大学法律学院，上海

收稿日期：2023年7月18日；录用日期：2023年8月19日；发布日期：2023年8月29日

摘要

法律规范从来并不是单独的存在，法条在适用过程中往往以各种方式相关联。缔约过失因其与欺诈在某种效果上的重合，两者如何进行体系化适用涉及学理与实务，有关讨论自原《合同法》延续至了《民法典》。即使认为缔约过失与欺诈的目的、表现形式不同，学者们还是基本赞同了法律适用中缔约过失责任就是欺诈行为撤销后的损害赔偿责任的表现形式。欺诈与缔约过失责任制度在法律后果上的交叉，易联系到第三人欺诈与第三人缔约过失责任制度。以欺诈制度与缔约过失的关系为起点，第三人欺诈情形中欺诈人是否有可能承担缔约过失责任，进而论述第三人缔约过失责任制度在我国民法体系中的定位问题。

关键词

欺诈，缔约过失责任，第三人缔约过失责任

Application of Contractual Negligence Liability under Third-Party Fraud

Yejie Zhu

Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Jul. 18^th, 2023; accepted: Aug. 19^th, 2023; published: Aug. 29^th, 2023

ABSTRACT

Legal norms never exist in isolation, and legal provisions are often related in various ways in the process of application. Because contractual negligence and fraud overlap in certain effects, how to systematically apply the two involves theory and practice, and the relevant discussion has continued from the original Contract Law to the Civil Code. Even if it is considered that contractual negligence and fraud have different purposes and manifestations, scholars still basically agree that contractual negligence liability in the application of law is the manifestation of liability for damages after the revocation of fraud. The intersection of the legal consequences of fraud and contractual fault liability systems is easily linked to third-party fraud and third-party contractual fault liability systems. Taking the relationship between the fraud system and contractual negligence as the starting point of research, this paper puts forward the idea of whether the fraudster is likely to bear the liability for contractual negligence in the case of third-party fraud, and then discusses the positioning of the third-party contractual fault liability system in China’s civil law system.

Keywords:Fraud, Contractual Negligence Liability, Contractual Negligence Liability under Third-Party Fraud

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

缔约过失由德国伟大法学家耶林所创设，被赞誉为法学上的发现。经过实务的发展，缔约上过失在德国已经发展为一个适用广泛的制度 [1] 。我国民法典中的缔约过失责任制度沿用了原《合同法》有关缔约过失责任的一般规定与特别规定相结合的思路¹。原《合同法》第42条对缔约过失进行一般规定，第58条又规定合同无效或被撤销时的责任。《民法典》基于编纂体例改变的需求，总则编第157条规定了民事法律行为无效、被撤销或者确定不生效的法律后果。从体系位置来看，《民法典》总则编的规定逻辑上适用于所有分则编 [2] 。《民法典》同时于合同编第500条规定了缔约过失责任制度²。

法律规范从来并不是单独的存在，法律规定在适用过程中往往以各种方式相关联。缔约过失责任制度因其与欺诈制度在要件与效果上的交叉重合，两者如何进行体系化适用涉及学理与实务，有关讨论自原《合同法》延续至了《民法典》。本文的主旨是以欺诈制度与缔约过失责任制度的关系为研究起点，探讨并明确欺诈情形下，行为人所应当承担的责任，提出第三人欺诈情形中第三人是否有可能承担第三人缔约过失责任的设想，进而论述第三人缔约过失责任制度在我国民法体系中的定位问题。本文以讨论缔约过失责任与欺诈制度间的评价矛盾为先，厘清体系上两者间的关系，以第三人缔约过失责任的内容与效果为后，讨论其在第三人欺诈制度中的适用可能性以及其在我国现行民法体系中如何定位。

2. 缔约过失与欺诈的评价矛盾

2.1. 缔约过失与欺诈的体系定位

2.1.1. 《民法典》第148条³与第157条

《民法典》第148条与第157条属于欺诈制度的规范要件与法律效果范畴，《民法典》第157条有关损害赔偿的规定，为依据第148条规定撤销后的法律效果。《民法典》第149条⁴规定了第三人欺诈制度，作为由欺诈制度发展而来的概念，于《民法总则》中被首次确认，是对《民法通则》的发展补充。第三人欺诈制度同欺诈制度在构成要件与法律效果上有相似，依前述，《民法典》第157条也为依据149条撤销后的法律效果。

2.1.2. 《民法典》第500条与第157条

《民法典》第157条的损害赔偿并未超出第500条的规定，当构成《民法典》第500条缔约过失时，适用第157条以确定损害赔偿，即第157条为第500条缔约过失责任制度的法律效果。有学者提出，判决书主文中称《民法典》第157条中的损害赔偿责任为缔约过失责任并无问题 [3] 。可以理解为《民法典》第500条与第157条构成缔约过失责任制度。

2.1.3. 构成要件与法律效果的交叉

根据前述缔约过失责任制度与欺诈制度的法条分析，两种制度基于《民法典》第157条在救济领域形成交叉。民法典中两个制度的构成要件也较难仅从文义上进行区分。

就构成要件而言，第一，行为人实施的欺诈行为与缔约过失存在交叉。《民法典》中有关缔约过失的第500条第2项规定“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”情形，其中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”即表现为消极不作为(消极欺诈)的欺诈行为，而“提供虚假情况”为积极作为(积极欺诈)的欺诈行为 [4] 。简单来说，该款详细规定的缔约过失行为只是欺诈的具体表现形式而已。学说上认为行为人所实施的欺诈行为就是指第500条第2项规定的情况 [5] ，或者说该项所规定的行为当然可以构成欺诈 [6] 。第二，行为人欺诈的主观状态与缔约过失的主观状态并不冲突。欺诈的构成要件之一为欺诈的故意。缔约过失责任制度相关条文并没有明确规定缔约过失的主观状态，但根据第500条第3项规定的“有其他违背诚实信用原则的行为”，并不能将当事人主观要件顾名思义地限定于过失。且上文已经论述《民法典》第500条与第157条构成缔约过失责任制度，第500条规定行为人“恶意”、“故意”，第157条规定损害赔偿责任由“有过错的一方”承担，第157条应当与缔约过失的主观要件相一致。我国法上缔约过失责任总体仍受过错责任原则支配，仅个别情形有无过错责任的适用 [7] 。缔约过失责任中行为人的归责事由占主导地位的是过错。因此相比于欺诈，缔约过失的主观要件并不限于行为人的故意。又因为缔约过失责任的主观要件范围大于欺诈，此时欺诈被缔约过失责任的规定所涵盖。假设行为人在缔约过程中有欺诈行为，则同时满足了《民法典》第148条欺诈以及《民法典》500条缔约过失责任的构成要件。

就法律效果而言，有缔约过失的行为人承担损害赔偿责任依《民法典》第157条规定，该条与《民法典》第500条一起，构成了缔约过失责任的体系。而在欺诈的情形中，《民法典》第148条、第149条皆明确规定“受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，《民法典》第157条因规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后”的法律后果，自然就成为了受欺诈方撤销合同后，欺诈人所应当承担的损害赔偿责任的规定。

由此可知，因缔约过失与欺诈在要件与效果方面的相似性，易造成评价矛盾。

2.2. 缔约过失与欺诈的制度竞合

根据对缔约过失与欺诈的体系分析，基于两者在救济措施《民法典》第157条的交集，我们可以认为“缔约过失责任就是行为人使用欺诈行为的后果责任”。即因欺诈撤销合同后需承担的责任事实上就是缔约过失责任。但该结论只是依据法律规定的体系得出的“事实上适用层面”的结论，缔约过失与欺诈的规范关系仍需进行学理上的分析。

对于前述情形，易简单地认为缔约过失与欺诈是一个请求权竞合的问题。但两者所产生的请求权存在是否受到除斥期间限制的差异，以及两者对主观要件的要求不同：欺诈的主观要件要求为故意，而缔约过失的主观要件为过错，相比于欺诈，缔约过失主观要件为过失已足。又因为救济领域的规范存在交汇，这导致在主观要件上要求故意的欺诈与过失故意不论的缔约过失责任制度会产生同样的法律后果，同时欺诈制度中的撤销权因其形成权的身份还受到《民法典》第152条有关除斥期间的限制。这导致不符合“弱要件产生弱效果，强要件产生强效果”的规范逻辑。因而缔约过失与欺诈并非请求权竞合，而是“制度竞合”。需要解决的是针对不同制度之间的评价矛盾，考虑相关规范之间的相互影响，保持不同规范在法律体系中的协调一致 [5] 。

除制度竞合的观点之外，也有学者认为现行体系下缔约过失与欺诈制度不存在矛盾且并行不悖。如有学者认为对于以欺诈手段订立的合同，可以根据民法典中缔约过失的规定请求损害赔偿。从目的上来说，欺诈制度主要解决因此所为意思表示的效力问题，而缔约过失中违反情报义务的规定的目的则在于对因此而遭受损害之人提供救济手段 [6] 。另有学者认为缔约过失与欺诈制度即使因构成要件上的相似存在评价矛盾，但二者在表现形式上的区别明显，即欺诈的特征是行为人的欺诈故意，缔约过失责任则是一方当事人违背诚实信用原则进行磋商。在论及法律后果时却只着重了两者在有无撤销权上的差异以及在赔偿范围上的差异，并未提及两个制度的法律后果所应用的规范同一的情况 [8] 。

从上述学者观点可以看出，即便认为缔约过失与欺诈的目的、表现形式不同，学理上还是基本赞同了缔约过失责任就是欺诈行为撤销后的损害赔偿责任的表现形式。更有以“论欺诈行为的缔约过失责任” [9] 为题探讨欺诈行为所产生的缔约过失责任的文章。也有学者提出我国法上欺诈的后果就是缔约过失责任的承担 [10] 。从法律适用来看，若合同订立过程中存在欺诈行为，首先可依《民法典》第148条请求撤销，撤销后的赔偿责任适用缔约过失责任。

3. 第三人欺诈与第三人缔约过失责任的衔接

3.1. 民法典中的第三人欺诈规定

前文已论及缔约过失责任就是欺诈行为撤销后的损害赔偿责任的表现形式。欺诈与缔约过失责任两个制度在法律后果上的交叉，易联系到其相关制度及相关制度间的关联：第三人欺诈与第三人缔约过失责任制度。第三人欺诈制度由我国《民法典》第149条规定，而第三人承担缔约过失责任的做法于德国司法实践中逐渐发展并最终纳入德国民法典。我国民法制度的建立参考了大量德国民法上的制度，由于德国民法典中第三人缔约过失责任制度的建立，我国学界也开始关注第三人缔约过失责任制度，并产生是否需要在我国建立第三人缔约过失责任制度的讨论。

在这样的讨论中，有学者提出我国《民法典》间接地承认了第三人缔约过失责任 [11] 。其论据主要分为两方面：第一，原《合同法》并未明确将缔约过失责任的主体限制在缔约双方当事人，《民法典》沿用合同法的规定，未在法条规范中明确限制缔约过失责任的当事人；第二，由于《民法典》对法律规范系统地整合且明确规定了第三人欺诈中受欺诈方有权请求撤销，该规定表明合同撤销后，与欺诈制度的救济路径相同，受欺诈方可依《民法典》第157条规定要求实施欺诈的第三人承担缔约过失责任，因此等于间接承认了第三人的缔约过失责任。

通过对法律规定的体系解释，证明我国民法典为第三人缔约过失责任制度至少预留了空间。但是对于第三人缔约过失责任制度的说明却绝不能止步于此，只有明确了前提即第三人缔约过失责任制度的内容，才能对该制度是否适用于第三人欺诈的情形做出正确判断。

3.2. 第三人缔约过失责任的合理性审视

第三人缔约过失责任制度由德国法中的判例长期发展而来，并且该制度已借助新债法的修订正式纳入德国民法典中 [12] 。《德国民法典》第311条第2、3两款规定了缔约过失责任制度，其中第3款规定“负有241条第2款所规定义务的债务关系也可在自身并不应成为合同当事人的人之间产生。”该款成为法律对由判例发展的第三人缔约过失责任制度的确认，突破了传统民法上认为的缔约过失责任只能发生在合同当事人之间的观点。

第三人缔约过失责任的认定依靠明确的构成要件，但其并没有明确的概念界定，其同缔约过失责任的区别是将责任主体扩张至了非合同当事人的第三人。依照缔约过失责任概念可推知，第三人缔约过失责任的涵义为因缔约双方信赖的第三人的过错，致使合同尚未成立、无效、或者被撤销，第三人因此应承担相应民事责任 [13] 。“第三人”这个主体的加入，势必打破我们原有的因缔约过失责任产生的观念以及对债务关系相对性的认知。

以“突破债的相对性姿态”进入比较法的法典规定中，第三人缔约过失责任制度除了对传统规则的打破，必然也有该制度所维护的价值。一方面，缔约过失责任以违反先合同义务为前提，先合同义务作为诚实信用原则赋予合同当事人必须遵守的义务，具有法定性。该种法定性意味着法律所追求的对合同当事人保护的绝对性，提供了第三人进入义务人范畴的可能。另一方面，确立第三人缔约过失责任的做法突出了缔约过失责任信赖保护的重要宗旨。第三人缔约过失责任制度将缔约过失责任承担的主体扩张至第三人的做法，扩大了缔约过失责任的适用范围，本质上是对当事人的信赖利益保护，弥补了德国法上侵权责任保护范围存在限制的不足。而从双方当事人缔约过程中产生的信赖关系来看，只要当事人产生了合理信赖，这种信赖由缔约的当事人还是影响缔约的第三人造成并无异。总之，第三人缔约过失责任制度的合理性在于其欲更全面保护缔约过程中当事人的信赖。

4. 第三人缔约过失责任的体系化解释

4.1. 第三人缔约过失责任的依据

第三人缔约过失责任制度发展于德国实务，依据实务中判例的归纳总结，因此其主要被归纳为三种类型。德国法上的“第三人”主要归纳为：代理人和磋商辅助人、管理人、招股说明书 [14] 。第三人缔约过失责任的提出虽然可预见地加强了对缔约过程中的当事人的信赖的保护，但持否定论的学者指出，由其他法律如侵权保护已足，因此此处需要说明第三人缔约过失责任存在的必要性，同时对上述学者提出的民法典间接承认了第三人缔约过失责任，即“第三人欺诈后的缔约过失责任”展开讨论。

4.1.1. 适用于第三人欺诈的必要性

将特殊的第三人纳入承担责任的范畴，首先是因为当前的缔约过失责任制度只能相对地保护合同双方当事人，无法对非当事人的第三人行为进行规制。否定论者提出可以利用侵权责任规制第三人，因我国对第三人欺诈的规定来源于德国法，不妨探究德国法中第三人欺诈下表意人如何进行救济。在德国法中，除去向相对人主张权利，行为人欺诈构成第三人以违背善良风俗的方法侵害他人债权，受德国民法典第826条损害赔偿规则调整，第三人应承担损害赔偿责任，赔偿受欺诈人的纯粹经济损失。除此之外，德国实务中扩大缔约过失责任适用范围，确立了表意人对第三人还享有一项因缔约过失产生的损害赔偿请求权，最终经新债法的修订成为民法典的明文规定，即《德国民法典》第311条。

简言之，德国法规定的第三人欺诈情形中，受欺诈人除去可向恶意相对人主张权利，还可以向第三人主张缔约过失责任或侵权责任。

此时第三人缔约过失责任制度的必要性体现在与侵权制度相比的优越性。在第三人欺诈中，表意人向欺诈人请求侵权损害赔偿并无实益。第一，第三人缔约过失责任制度旨在维护表意人的意思自由，只要相对人知道或应道知道欺诈行为存在的，表意人自由被妨碍即可撤销并请求相应赔偿。而我国民法典侵权责任编以“民事权益”作为保护范围。即使纯粹经济损失成为可适用侵权法的保护对象，但其作为繁杂的制度，表意人借此请求赔偿无疑在程序上更为繁琐；第二，侵权构成要件严格，相比于缔约过失，受欺诈人更难证明。且侵权领域讨论的第三人侵害债权与第三人侵害缔约利益也因不存在于一个阶段而有较大差异；第三，若第三人欺诈情形中相对人善意，此时表意人需履行合同与向第三人请求损害赔偿，若表意人以侵权责任作为请求权基础，则损害赔偿很可能无法弥补继续履行合同的损失。

4.1.2. 欺诈第三人的缔约过失责任

我国民法典虽规定第三人欺诈的效力，但却未明确表意人的救济途径以及第三人所应承担的责任。《民法典》第149条规定第三人欺诈的法律后果为受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，且前述论及法律适用中缔约过失责任就是欺诈行为撤销后的损害赔偿责任的表现形式，因此第三人欺诈与欺诈在法律后果上无异，且都最终走向《民法典》第157条的救济途径，及事实上第三人承担缔约过失责任。可以说，按照法律的规定，体系上的第三人缔约过失责任已经存在了。

与第三人事实上承担缔约过失责任的论证相匹配的是最高法于2022年11月发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》，其中第六条⁵规定了合同订立中的第三人责任。该条第1款规定了有损失的当事人可以向实施了欺诈行为的第三人请求承担赔偿责任。此款是对《民法典》第157条“行为人”、“有过错的人”即责任人的明确。第3款规定第三人依据第1款承担赔偿责任的范围，参照缔约过失的赔偿范围予以确定。

一方面，《合同编通则解释(征求意见稿)》第6条巧妙地避开了表意人对第三人请求权基础究竟是侵权责任还是缔约过失责任的讨论，以“参考赔偿范围”的方式用缔约过失责任制度解决了第三人欺诈的损害赔偿问题。该做法忽视了《民法典》第148、149、157、500条共同搭建的欺诈与缔约过失责任的体系，忽视了缔约过失责任就是欺诈行为撤销后的损害赔偿责任的表现形式实施，忽略了第三人欺诈中第三人承担缔约过失责任有制度有法理可循。另一方面，也体现出我国立法上倾向于以缔约过失责任而非侵权责任规制第三人，为第三人缔约过失责任制度留下解释与立法空间。

4.2. 规范设计与制度建立

第三人缔约过失责任制度的建立不仅需要体系上与第三人欺诈相适应，也要考虑与其他制度之间可能产生的冲突以及规则建立时的不确定性。笔者主张不应对法条本身进行改动，而是利用对《民法典》第157条的解释确立我国本土化的第三人缔约过失责任制度，以优化对第三人欺诈中表意人的救济。具体来说，在因第三人欺诈而撤销法律行为，适用第157条时，法条中的“行为人”与“有过错的人”不应狭隘地理解为知道或应当知道欺诈行为的相对人，应当包含欺诈的第三人。而后借助第157条与第500条体系上的联系以及《合同编通则解释(征求意见稿)》第6条确定欺诈人的第三人缔约过失责任。该责任体现于实务中，即为表意人撤销因第三人欺诈订立的合同时，可选择向第三人请求其承担缔约过失责任，减少诉累。目前我国在没有明确的第三人承担缔约过失责任的法律规定的情况下，最高法可通过相应解释或相关案例进行确认，减少实务中欺诈的第三人承担缔约过失责任的不确定性。

5. 结语

对第三人欺诈制度中适用第三人缔约过失责任，可从欺诈与缔约过失责任两个制度在体系上的关系以及第三人缔约过失责任制度自身角度进行探讨。本文讨论的是第三人欺诈制度中适用第三人缔约过失责任的合理性，但验证了合理性问题后，并不说明该制度在适用范围上毫无限制。相反，由于相关判例的缺乏，实务中易造成在认定上相差甚远的情形。因此第三人缔约过失责任制度的建立并不是在法律规定中的一蹴而就，而是需要借由第三人欺诈制度在司法实践中逐渐确立，将因实施欺诈行为而对缔约过程产生影响的第三人纳入责任承担的范围。但对于第三人的范围以及判断应作相应的限制，否则缔约过程中第三人缔约过失责任制度的建立将失去其意义。简言之，应用新的且更为合适的法律救济方式即第三人缔约过失责任制度，遵循法律适用的目标，依据诚实信用原则将缔约过失责任扩大至第三人 [15] 。

文章引用

朱烨洁. 第三人欺诈下缔约过失责任的适用
Application of Contractual Negligence Liability under Third-Party Fraud[J]. 争议解决, 2023, 09(05): 2039-2045. https://doi.org/10.12677/DS.2023.95276

参考文献