天津大学法学院，天津

收稿日期：2023年3月21日；录用日期：2023年5月10日；发布日期：2023年5月17日

摘要

我国现行《民法典》合同编规定的风险分配规则体系显得混乱杂糅，一方面是出于一般性的履行不能规则的体系性欠缺，另一方面则是不可抗力规则、情势变更规则等具体的风险分配规则之间杂糅适用所致，因而应从解释论上对上述制度之间的适用关系作出区分和厘清。具体而言，合同解除制度与风险负担规则的适用应在区分风险负担方的基础上选择适用，并在特定情形下否定合同解除权。不可抗力的认定应同时满足三个不能要件，并区分不同类型的不可抗力条款的效力。情势变更规则可与不可抗力规则共同适用，在考虑是否能与排除给付请求权规则共同适用时，应区分损害的是债务人收益或是债权人收益。

关键词

风险分配，履行不能，不可抗力，情势变更，合同解除

Study on the System of Risk Allocation Rules in Contract Law

Tong Liu

Law School, Tianjin University, Tianjin

Received: Mar. 21^st, 2023; accepted: May 10^th, 2023; published: May 17^th, 2023

ABSTRACT

The current system of risk allocation rules stipulated in the contract part of the Civil Code of China appears to be chaotic and mixed. On the one hand, it is due to the lack of systematic nature of the general rule of impossibility of performance, and on the other hand, it is due to the mixed application of specific risk allocation rules such as the rule of force majeure and the rule of change of circumstances. Therefore, the applicable relationship between the above systems should be distinguished and clarified from the perspective of interpretation. Specifically, the application of the contract rescission system and the risk bearing rules should be selected based on the distinction between the risk bearing parties, and the right to rescind the contract should be denied under specific circumstances. The determination of force majeure should simultaneously meet the three elements of impossibility, and distinguish the effectiveness of different types of force majeure clauses. The rule of change of circumstances can be applied together with the rule of force majeure. When considering whether it can be applied together with the rule of exclusion of payment claims, it is necessary to distinguish between the debtors’ income or the creditors’ income that is harmed.

Keywords:Risk Allocation, Inability to Perform, Force Majeure, Change of Circumstances, Termination of Contract

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

由于合同具有历时性，从双方当事人达成合意缔结合同到合同项下的给付义务与对待给付义务顺利履行往往需要经历漫长的过程 [1] 。为将在这一过程中面临的因不可归责于双方的原因导致的合同不能履行的风险在双方当事人之间进行合理分配，《民法典》合同编建构了一套风险分配的规则体系 [2] 。然而，《民法典》既未效仿传统大陆法系国家在合同编总则部分规定一般性的履行不能规则，也未能厘清不可抗力规则、情势变更规则等各项具体的风险分配规则之间的界限与竞合关系，导致合同的风险分配规则体系显得混乱杂糅。由于《民法典》刚刚颁布实施不久，贸然修改《民法典》将破坏法的安定性，故本文旨在从功能主义的民法解释论出发，尝试对现行《民法典》明文规定的各项风险分配规则的适用范围与体系定位进行梳理和区分，从而实现对《民法典》合同编风险分配规则的体系化解释。

2. 现行《民法典》合同编风险分配规则体系的混乱

2.1. 履行不能规则的体系性欠缺

履行不能，是指作为债权之客体的给付不可能的状态 [3] 。因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免除给付义务自不待言。而针对对待给付义务，传统大陆法系国家民法理论认为，双务合同的给付义务与对待给付义务之间具有牵连性 [4] 。其中，条件上的牵连性指一方给付义务的消灭必须对另一方对待给付义务产生反射性影响并使之随其消灭 [5] 。这一理论即债务人负担对待给付风险的基本原则。其先后被德、日等大陆法系国家继受并体现在实定法中，并以之为基础先后在其债法总则中规定了一般性的履行不能规则。《德国民法典》第三百二十三条明文规定了因不可归责于双方当事人的事由造成自身给付履行不能时，对对方对待给付的请求权也消灭。《日本民法典》第五百三十六条区分因不应归责于双方当事人的事由和应归责于双方当事人的事由导致的履行不能，前者债务人丧失受对待给付的权利，而后者不丧失。履行不能首先导致债务人给付义务的免除，进而免除对方当事人的对待给付义务，成为履行不能制度的应有之义，这一制度构成了大陆法系合同法中风险分配的基本规则。

我国《民法典》在合同风险分配体系上采杂糅模式，并未规定一般性的履行不能规则，而是在合同编总则中规定了非金钱债务履行不能时对债务人给付义务的处理，并结合相关条款共同建构 [6] 。《民法典》第五百八十条赋予债务人在特定情形下履行不能时排除债权人履行请求的权利，进而使得给付义务不再履行。而对于对待给付义务是否随之消灭，该条文并未做出明文规定。在《合同法》时代有学者主张，从该条文实际上构成我国法上的履行不能规则，进而可以解释出对待给付义务的免除是排除给付请求权的当然效力，还有学者主张此时合同已自动解除。笔者认为在《民法典》第五百八十条的语境之下，上述观点均无法得到妥善解释。《民法典》第五百八十条第二款规定在履行不能导致合同目的无法实现时，当事人可以通过诉讼或仲裁的方式行使解除权，而行使该解除权的目的自然是使当事人摆脱对待给付义务的束缚。如果因债务人凭借第五百八十条第一款的规定排除债权人的给付请求后对待给付义务当然免除，或者合同已自动解除，那么再通过诉讼或仲裁行使解除权就显得多此一举。因此，倘若单从文义上看，该条文只涉及履行不能时给付义务的免除，而对对待给付义务则并未进行规定，从而造成履行不能规则的体系性欠缺 [7] 。

从功能主义的立场出发，履行不能规则旨在实现给付风险与对待给付风险在合同当事人之间的分配，为此必须明确在履行不能这一法律事实出现时给付义务与对待给付义务是否消灭。而《民法典》第580条只完成了对给付风险的分配，却并未完成对对待给付风险的分配，对待给付义务是否消灭仍处于悬而未决的状态。通过立法确立一般性的履行不能规则固然能够解决这一问题，但这必将产生高额的立法成本，并影响法的安定性和稳定性。从解释论的立场出发，弥补履行不能规则体系性欠缺导致的风险分配的不完全，则需要诉诸《民法典》所规定的若干具体的风险分配规则，包括不可抗力规则、情势变更规则、风险负担规则以及合同解除的各项制度，以期通过保留或消灭对待给付义务实现合同风险的完满分配。

2.2. 具体风险分配规则的杂糅适用

如前所述，由于我国《民法典》并未构建完整的履行不能规则，需要通过若干具体规则分配合同履行过程中的给付风险和对待给付风险。然而，上述具体规则之间的界限往往模糊不清，在适用中存在竞合情形。由于不同风险分配规则的适用范围和行使方式、法律效果往往不同，其混乱适用反而不利于当事人利益的保护。

首先，风险负担规则与合同解除制度之间存在竞合。我国《民法典》第五百六十三条规定了合同解除制度，而风险分配规则并未在合同编总则中加以规定，而是在分则中就买卖合同等若干有名合同的风险分配进行了规定。从功能主义的角度审视两项制度，其均具有消灭或维持对待给付义务，实现合同风险分配的功能。在涉及因标的物毁损灭失致使合同目的不能实现的情形时，既可以依风险负担规则分配给付风险和对待给付风险，也可以由解除权人依合同解除制度进行合同项下权利义务的清算 [8] 。前者系标的物毁损灭失导致履行不能的当然后果，其法律效果自动发生，其优点在于非风险承受人既不需要通过诉讼或仲裁的方式主张权利，也不需要做出任何特定的意思表示，而缺点在于特定情形下非风险承受人对标的物享有经济利益时，无法选择维持合同关系以保护合同存续利益。后者需解除权人通过履行通知义务或通过诉讼、仲裁等方式行使解除权，以消灭其承担的对待给付义务，其优点在于赋予了权利人解除或维系合同关系的选择权，而缺点在于不仅解除权的行使需要符合法定程序，使得解除权人承担了一定的司法成本，而且可能导致对待给付义务消灭的时间延后，在损害赔偿等的计算方面可能不利于解除权人。在前述标的物毁损灭失致使合同目的不能实现的情形，由于两种制度的适用范围发生竞合，导致司法实践中发生同案异判的混乱现象 [9] 。

其次，不可抗力规则、情势变更规则与风险负担规则和合同解除制度之间也存在适用上的交叉。不可抗力与情势变更是我国《民法典》明文规定的两种不可归责于当事人的导致履行障碍的原因，但对于这两种履行障碍事由，立法并没有赋予其独立的法律效果，而是仍诉诸风险负担规则和合同解除制度实现对待给付风险的分配。《民法典》第一百八十条和第五百九十条确立了不可抗力规则。尽管该条文规定不可抗力导致履行不能可以部分或全部免除责任，但学界通常认为该条文所谓“责任”系损害赔偿责任 [10] 。也就是说，该条文仍未对对待给付风险的分配做出规定。对待给付风险是通过第五百六十三条第一项的规定，即因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，将风险分配问题纳入合同解除制度中进行解决的。至于不可抗力导致履行不能能否适用风险负担规则的问题，理论界与司法实务界也存在不同观点，需要进一步厘清。

《民法典》第五百三十三条规定了情势变更规则。在发生属于情势变更的各种事由时，当事人可以与对方重新协商，或请求法院或仲裁机构变更或解除合同。这一规则与诸多风险分配规则存在交叉甚至模糊之处。一方面，情势变更与不可抗力之间存在交叉之处，二者之间可能存在着原因与结果的关系 [11] 。不可抗力是不能预见、不能克服、不能避免的客观情况，如果这种客观情况与合同订立的基础有关，那么就有可能导致合同基础条件发生重大变化，进而得以适用情势变更规则。而不可抗力规则与情势变更规则适用的法律效果不同，前者被纳入合同解除制度或风险负担规则处理，后者则除了适用合同解除制度外还可由双方当事人合意或由法院及仲裁机构变更合同，进而分配对待给付风险。如何区分不可抗力规则与情势变更规则的适用成为实践中的一大问题。另一方面，如前文所述，《民法典》第五百八十条的规定并不构成我国法上的一般性履行不能规则，但实践中仍存在通过对该条文第一款第二项“履行费用过高”的解释允许违约方解除合同的案例，该种情形下究竟应适用情势变更规则还是给付请求权的排除规则，需要对上述两个规则进行适用范围上的区分 [12] 。

综上所述，我国《民法典》合同编确立风险分配体系的主要功能是实现履行不能情形下给付风险与对待给付风险的分配。给付义务随履行不能而免除，但对待给付义务是否免除则无明文规定。在给付请求权排除规则不能起到一般性履行不能规则的作用进而无法依这一规则分配对待给付风险时，只能通过各项具体的风险分配规则与制度分配对待给付风险。而不可抗力规则、情势变更规则、风险负担规与合同解除制度之间或多或少存在适用范围及法律效果上的竞合，因此必须站在风险分配规则体系整体的角度，厘清不同规则之间的界限，对各项规则的适用范围做出合理和明确的解释。

3. 合同解除制度与风险负担制度的体系解释

如前所述，在涉及合同标的物灭失致使合同目的不能实现时，合同解除制度与风险负担规则的适用出现竞合。就上述两项制度的关系问题，立法论上存在解除一元论与并存论两种主张 [13] 。前者认为应废除风险负担规则，由合同解除制度处理相关问题；后者认为应承认风险负担规则与合同解除制度并存。传统大陆法系国家均采并存论，这一观点也为我国现行《民法典》所继承。从解释论的立场出发，应明确标的物毁损灭失时，何种情形应适用何种风险分配规则，进而产生何种法律后果。

首先，依法律规定标的物毁损灭失的风险由债务人承担，此时依风险负担规则，对待给付义务消灭，对待给付风险分配给债务人。若构成根本违约，债权人既可依风险负担规则主张对待给付义务的免除，也可行使解除权解除合同，使自己从对待给付义务中解放出来，还可以选择不行使解除权，主张继续履行合同以维护其履行利益。风险承担方与解除权人是同一方，因而适用风险负担规则与合同解除制度的结果均是使该方当事人承担对待给付风险，因而此时法律应赋予债权人在解除合同与适用风险负担规则之间的选择权，允许债权人在两种并行不悖的风险分配规则中选择其中一种适用 [14] 。

其次，依法律规定标的物毁损灭失的风险由债权人承担，此时依风险负担规则，对待给付风险由债权人承担，即使标的物所有权未转移，债务人仍可请求债权人为对待给付。此时若依合同解除制度，承认债权人仍可行使解除权，则债权人不必再为对待给付。风险承担方与解除权人不一致时，适用两种规则会使得风险分配的结果不同。由于合同解除制度规定于合同编总则部分，而风险负担规则规定于分则中，因此应当将风险负担规则视作对待给付风险分配的特殊规则，进而得以优先适用，排除债权人解除权的行使。

需要注意的是，解除权人的合同解除权应当在法定期间内行使，而适用风险负担规则则会使对待给付义务消灭或不消灭的法律效果自动发生，因而不存在期间问题。有观点认为依风险负担规则对待给付义务已自动消灭，此时若对解除权行使的期间加以限制对当事人来说过于苛刻，因而主张限制解除权行使期间限制的适用。笔者认为，解除权的行使期间系法定除斥期间，其法律意义在于敦促权利人尽快行使权利，因而上述理由并不足以成为限制法定除斥期间适用的理由。同时，解除权应以通知或提起诉讼、仲裁等方式行使，解除权人应作出意思表示。在合同解除制度与风险负担规则的选择中，若解除权的行使期间经过，当事人仍未作出行使解除权的意思表示，则可以认为当事人已放弃诉诸合同解除制度分配对待给付风险的努力，转而投向风险负担规则。若将风险负担规则视作合同解除规则的特殊规则，上述结论也能使得特别规则得以适用。针对已为之对待给付的返还问题，解除权期间未经过时，当事人可行使解除权进而主张恢复原状；解除权期间经过时，当事人仍可对已为之对待给付行使不当得利返还请求权，在此问题上两项规则的适用并无冲突之处。因而限制解除权行使期间限制规则的适用，实无必要。

第三，特定情形下，为保护特定当事人的利益，应在分配对待给付风险时限制合同解除制度的适用，转而适用风险负担规则。例如，在一时性合同中，当一方当事人对标的物享有存续利益如保险利益时，应否定另一方当事人解除权的行使。从功能主义的立场出发，无论是适用合同解除制度还是风险负担规则，其功能都在于实现对待给付风险的分配，而这一风险的分配不应影响当事人在合同之外的利益。因而当解除权的行使将影响对方当事人对标的物享有的存续利益时，不应鼓励当事人行使解除权，而应使当事人诉诸风险负担规则来分配对待给付风险。再如，当债务人因标的物的毁损灭失取得赔偿或赔偿请求权时，债务人应向债权人给付该赔偿或赔偿请求权，即债权人享有代偿请求权。《民法典》合同编虽未明文规定代偿请求权，但学说上仍宜承认此规则。由于代偿请求权与原来的债权具有同一性，其行使必须以原有债权的存续为前提 [15] 。若此时债务人行使解除权，将使得原有债权债务关系终止，从而影响债权人代偿请求权的主张。故此一情形下应限制债务人解除权的行使，通过风险负担规则分配对待给付风险。

4. 不可抗力规则的解释

对于不可抗力的理解，学界形成了主观说、客观说与折中说三种观点。主观说以当事人自身的预见与克服能力为标准，若当事人已尽自身最大限度努力仍无法避免该事件的发生，该事件即为不可抗力。客观说强调不可抗力的判断应脱离于当事人的主观意志之外，与当事人主观上是否具有过错无关，并且应为非经常发生的事件。折中说兼采主观说与客观说，认为不可抗力具有客观性，但不可抗力事件的认定则需兼顾当事人主观上是否已尽合理注意义务。我国《民法典》采折中说的观点。根据《民法典》第一百八十条之规定，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。解释论上，不能预见、不能避免与不能克服三个要件必须同时满足才构成不可抗力。有学者认为，对于不可抗力的认定应作弹性处理，即使当事人预见了不可抗力的发生，也视为不可抗力；即使当事人克服不可抗力时仍有损失，也同样视为不可抗力 [16] 。笔者认为，这种弹性处理不尽合理。如该学者举例，在标的物因台风毁损灭失的情形，即使当事人在台风发生前就通过天气预报预见到台风的发生，但只要在合同成立时当事人不能预见到台风发生，此时仍满足不能预见这一要件，而无需对不可抗力的要件作弹性处理。“不能预见”应当解释为不能完全预见该事件的发生，当事人虽能预见，但预见不充分不全面，又不能避免且不能克服的客观情况，也应认定为不可抗力。对于当事人克服不可抗力但仍有损失的情形，对“不能克服”要件应理解为当事人能够防止因不可抗力造成的损害，从而将其认定为不可抗力。

如前所述，对于不可抗力导致的履行不能，《民法典》合同编是通过合同解除制度分配对待给付风险的。由于不可抗力导致的履行不能是非基于当事人的原因导致的履行障碍，故前文所述的合同解除制度与风险负担规则的竞合之解释，在不可抗力导致履行不能的情形下当然适用。也就是说，在风险移转前，既可依风险负担规则消灭对待给付义务，也可由双方当事人行使不可抗力解除权解除合同以终止合同项下的权利义务；在风险移转后，只能适用风险负担规则分配对待给付风险，排除风险负担方不可抗力解除权的行使。尽管《民法典》合同编只规定了不可抗力产生的解除权，但并不能以此否定风险负担规则的适用空间，此系基于风险分配规则体系进行体系解释所得出的结论。

除适用不可抗力规则外，当事人还可以通过在合同中加入专门的不可抗力条款以分配对待给付风险与损害赔偿责任。对于不可抗力条款的效力问题，应当纳入合同效力评价规则中解决。根据实践中不同类型的不可抗力条款，其效力评价和法律效果也应作不同区分。首先，对于重申《民法典》中不可抗力规则的不可抗力条款，可直接按照《民法典》的有关规定处理。其次，以格式条款行使规定在合同中的不可抗力条款，无论属于何种类型的条款，若出现《民法典》第四百九十七条规定的情形，则应根据格式条款的效力规则认定为无效。第三，对于扩张或限缩了《民法典》规定的不可抗力范围的不可抗力条款，有学者主张因该条款的约定，导致法律概念发生混淆的，该约定应被认定为无效。笔者认为上述观点有失偏颇。无论是《民法典》第一百八十条还是第五百九十条，均不应被认定为效力性强制性规定，而应被解释为任意性规定，允许当事人通过合意予以变更，以最大限度地维护当事人的意思自治，因而该规定应认定为有效。就合同解除而言，虽然扩张型或限缩型不可抗力条款不能依《民法典》第五百六十三条第一款第一项的规定产生法定解除权，却能依第五百六十二条的规定产生约定解除权，从而依合同解除制度分配对待给付风险。就风险负担规则而言，《民法典》第六百零四条本身就允许当事人之间另行约定风险负担问题，因而不可抗力条款也可依风险负担规则分配对待给付风险。

5. 情势变更规则的解释

针对情势变更规则与不可抗力规则的竞合问题，学界有一元论、并行论和包含论三种观点 [17] 。英美法系国家普遍采一元论，并未在情势变更规则的适用中排除不可抗力。并行论则认为不可抗力与情势变更制度存在制度价值、适用范围、行使程序与法律效果等多方面的差异，因而两种制度应并行使用。包含论则从原因与结果的角度出发，认为不可抗力是造成合同订立、履行的基础发生重大变化的原因之一，因而不可抗力可以引发情势变更的适用，情势变更可以兼容不可抗力。两项制度均承担了构成履行障碍时的风险分配功能，只不过涉及的履行障碍不能履行的程度不同，二者并非必然冲突。

就我国民法而言，《合同法》本采并行论，但《民法典》第五百三十三条却删除了原《合同法司法解释(二)》中情势变更“非因不可抗力造成”的有关规定，因而我国《民法典》实际上采取了包含论的观点，在情势变更中不再排除不可抗力的适用 [18] 。从这一观点出发，在情势变更规则的适用中，无需再区分是否为不可抗力引发的情势变更。不可抗力导致合同完全不能履行的，如前文所述可适用合同解除制度或风险负担规则，此时不产生情势变更规则的适用问题。不可抗力并未导致合同不能履行，但导致履行显失公平时，不可抗力规则与情势变更规则均可适用，在损害赔偿责任的分担上可借助不可抗力规则全部或部分免责，而在对待给付风险的分配上，既允许当事人协商变更合同，也可由法院或仲裁机构变更或解除合同，同时也可采风险负担规则。

针对情势变更规则与《民法典》五百八十条规定的“履行费用过高”排除给付请求权规则之间的关系，存在如何区分“履行费用过高”与“履行合同对一方当事人明显不公平”的问题。最高人民法院认为，履行费用是否过高的判断需要对比履行的费用和债权人通过履行所可能获得的利益、履行的费用和采取其他补救措施的费用，还需要考量守约方从其他渠道获得履行进行替代交易的合理性和可能性 [19] 。据此笔者认为，“履行费用过高”的判断是以债权人收益为基点进行的，若不履行、变更履行方式或采取其他补救措施对债权人收益的影响较大，则可认定为履行费用过高，排除债权人的履行请求权，此时债权人可主张解除合同。而“履行合同对一方当事人明显不公平”则是以债务人收益为基点进行判断的，当合同履行的基础条件变化使得债务人履行义务在经济上变得不公平时，可变更合同内容或解除合同。当因不可归责于当事人的原因使得履行不仅有害于债务人的收益，还有害于债权人的收益时，两项制度均得以适用，债务人得排除债权人的履行请求权，双方均可协商变更或解除合同。

6. 结语

纵观我国《民法典》合同编，尽管未能基于履行不能规则确立合同风险分配规则，但仍围绕不可归责于当事人的履行障碍，以不可抗力和情势变更为核心，合同解除制度与风险分配制度为风险分配机制，构建起了一套对待给付风险分配规则体系。本文针对上述规则在适用中的竞合乃至混乱现象，对上述规则之间适用范围的界限与竞合做出了解释论上的分析。当然，不可否认的是在今后《民法典》的修改过程中，逐步增设一般性的履行不能规则，通过立法明晰对待给付义务的消灭规则，将是解决各风险分配规则之间的冲突，完善合同法风险分配规则体系的根本之策。

文章引用

刘 通. 论合同法上的风险分配规则体系
Study on the System of Risk Allocation Rules in Contract Law[J]. 社会科学前沿, 2023, 12(05): 2217-2223. https://doi.org/10.12677/ASS.2023.125300

参考文献