贵州大学民商法，贵州 贵阳

收稿日期：2023年1月5日；录用日期：2023年1月16日；发布日期：2023年3月3日

摘要

独立董事制度从国外引入到我国以来，在完善公司的自治水平、维护股东全体利益以及稳固公司的发展上都起到了至关重要的作用，随着国家不断支持企业的发展，以及新时代经济发展的需要，企业内部也越来越重视营商环境，在针对公司合规性的各种规范性文件中，也体现出对董事相关职责的规定。但是在这个过程中也不难发现其中的问题，《公司法》和《证券法》都规定了独立董事的勤勉义务，但是确没有详细进行列举，仅仅是原则性的指导不足以了解此制度，关于其适用标准一直未有一个明确的、统一的适用标准，很多案例中相同情况法官的认定存在差异，在是否属于免责事由的判断上也存在模糊规定，导致独立董事承担较重的责任。因此，本文通过对理论研究与实务中的案例分析，发现制度中存在的问题，在这样的制度背景下试图去寻求合适的认定标准。

关键词

公司治理，勤勉义务，判断标准

Exploring Issues Related to the Duty of Diligence of Independent Directors

Luoyue Zhang

Civil and Commercial Law, Guizhou University, Guiyang Guizhou

Received: Jan. 5^th, 2023; accepted: Jan. 16^th, 2023; published: Mar. 3^rd, 2023

ABSTRACT

Since the introduction of independent director system from abroad to our country, in perfecting the company's autonomy level, maintain the interests of the shareholders and the development of the company, as the country support the development of the enterprise, and the needs of the new era of economic development, enterprise internal also pay more and more attention to the business environment, in the company compliance of various regulatory documents, also reflects the director related responsibilities. But in the process is not difficult to find the problems, the company law and the securities law stipulates the independent directors, but not detailed list, only the principle of guidance is not enough to understand the system, about the applicable standard has not been a clear, unified standard, many cases the same judge that the differences, in whether belongs to liability for judgment also exist fuzzy rules, lead to the independent director heavier responsibility. Therefore, through the case analysis of theoretical research and cases in practice, this paper finds out the problems existing in the system, and tries to seek suitable identification standards under such a system background.

Keywords:Corporate Governance, Duty of Diligence, Judgment Criteria

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

为了促使董事能够积极履行股东大会赋予的职责，我国2005年修订的《公司法》，在第一百四十七条中增加了董事忠实义务、勤勉义务。当违反忠实勤勉义务时，董事应当承担相应的法律责任。其中的忠实义务是指董事所不能为的消极义务，勤勉义务是指董事应当作为的义务，又被称为注意义务或谨慎义务。对于忠实义务，《公司法》进行了详细的列举，而反观勤勉义务，却没有更多的规定。这会导致实务中对勤勉义务的认定标准不一致，不利于公司的治理。完善独立董事勤勉义务制度，构建一个适当、统一的勤勉义务标准对于公司长远发展有百利而无一害。

2. 独立董事勤勉义务理论基础

探讨一个制度时，首先要从制度设计的目的出发。在讨论董事勤勉义务时，我们需要将其中涉及到的理论进行分析。关于董事与所在公司两者之间的关系，学术界存在不同的学说。第一种是信托说；信托说发源于英国，把公司财产通过签订一份信托凭证转移给受托人进行管理，这个人就是董事。但是随着理论的变迁，信托说需要将公司的财产所有权转移给董事，但是根据董事的性质并不属于财产所有者，不享有财产所有权，若还用信托说来解释公司与董事之间的关系似乎有些不合理。第二个理论是代理说；代理说的看法是董事是所在公司的代理人，在公司的内部董事与公司系代理关系，代理说的适用基础来源于《公司法》中的独立人格。法人依法享有独立人格，能够独立参与民商事活动，独立享有权利，承担责任。董事作为其代理人，在外部而言董事代理公司进行民商事活动。第三个理论是委托说，也是主流观点。委托说以日本学说为代表，《日本商法》第二百五十三条第三款规定：“公司与董事之间的关系借鉴委任相关规定。” [1] 委托说主张董事属于公司依法委托的管理者，其享有的权利是公司依法授予的，只能在代理权限范围内进行活动。从这个概念去理解的话，委托说与信托说相类似，委托说更接近于信托说的修正版。最后是法定说，法定说认为公司与董事之间存在一种法定关系，董事享有的权利与其承担的义务都是由法律所授予的，该学说将公司和董事理解为内部属于一种不可分离的一体关系，在外部而言董事属于公司的法定机关，从这个维度理解董事与公司的关系可能存在偏颇。

在实务中，法官在认定董事与公司之间的关系时，普遍适用的是委托说，在“唐某芳诉鼎盛新元公司合同纠纷案”中，¹法官认为涉案董事与所属公司之间是委托关系，其委托关系的有效性是由公司内部有效的股东会决议所决定的。一般来说公司内部行为不可对抗善意第三人，但是就选任董事而言则存在例外。不论外部第三人是否善意，只要公司内部不存在有效的股东会决议，其委托合同的效力都得不到认可。法理关系是由当事人之间权利义务内容来进行判断的，根据《公司法》第一百四十七条中规定的董事忠实勤勉义务正是来源于彼此之间的相互信任，公司将重大事项委托给董事处理，董事基于合理管理人职责为公司利益勤勉尽责。这种法律关系的性质符合《民法典》关于委托合同相关定义，即“委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务”一方当事人委托另一方进行某种积极作为，另一方表示接受。体现在董事与公司的关系中即董事接受了公司的委托，从而取得治理公司的权力。如此一来，对于董事在履行忠实勤勉义务的过程若侵犯公司相关利益，即“因受托人的过错致委托人损失”相关责任赔偿问题适用《民法典》中的过错理论是可行的。

3. 关于独立董事勤勉义务认定标准的现状

独立董事制度从引入我国并在我国发展了近十六年，作为一种舶来品，关于其适应性的质疑呼声从未间断，学术界也进行过很多的反思，但大多停留在理论层面，而且理论研究较为分散。在这其中不乏有学者认为独立董事制度其实不适用于我国公司的发展，认为该制度的本质是公司为了满足合规性要求的一种“花瓶”，不具有实际作用。但也有学者认为董事作为公司治理的产物，它的出现让公司更有方向。深入了解该制度后会发现董事与监事会互相监督更有利于公司的发展。诸如上市公司中关于管理问题、绩效问题、信息披露问题都需要独立董事和监事会勤勉尽责。随着“董事会中心主义”在今天的企业管理中变得越来越根深蒂固，董事比以往更加重要。《公司法》虽以基本法形式规定了董事勤勉义务，但较忠实义务而言内涵却不够清晰。

2019年第六次公司法修改草案将原《公司法》第一百十四七条中“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”修改为了“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务，不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益进到管理者通常应有的合理注意” [2] 。从草案的修改中立法者再次强调了勤勉义务的履行应当是尽到管理者通常应有的合理义务，但对于“通常应当尽到的合理义务”如何判断的问题仍然模糊不清。2020年新《证券法》第一百四十二条“证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令证券公司予以更换。”该条款根据市场需求也加重了独立董事的惩罚责任 [3] 。《刑法》第一百六十五条也做出了相对回应。由于资本市场本身的复杂性，以及中国引入了独立董事和监事会的双重监督机制，根据独立董事角色的特殊性、在公司管理中投入的时间以及信息的获取、尽职调查，因此勤勉义务也紧跟时代的发展在不断发展。随着独立董事因未尽勤勉义务而受处罚的案件越来越多。最典型的是瑞幸咖啡两名独立董事的相继辞职，这让越来越多的学者思考独立董事的勤勉义务、职能行使、责任承担等问题。

4. 我国董事勤勉义务制度中存在的问题

4.1. 勤勉义务概念模糊不清

通过实证分析发现，对勤勉义务概念的说理，并没有体现在我国大部分法官的具体裁判中，在一些判决中，一些法官试图适用外国的学说来论证注意义务即勤勉义务，而其他法官则依靠自己的法律知识对董事勤勉义务进行法律上的理解。这导致不同地区审判标准不统一，甚至出现同一行政区域内一审和二审法院标准不统一的情形。在“青海金三角面粉有限公司与白明杰等损害公司利益责任纠纷上诉案”中，²对于董事和高管是否违反勤勉义务，法院主要是依据《公司法》第一百四十七条和《公司章程》第四十九条的规定作为判断标准，但是未进行说理。二审法院在认定时首先判断董事和高管之间存在关联交易的，其次这样的关联交易违背了董事应当履行的勤勉义务。一审中原告认为原材料的腐烂与董事未尽勤勉义务有关，但是一审法院根据已有的证据无法证实原材料变质是由于董事不履行勤勉义务，疏于管理，依法被驳回诉讼请求。类似的案例法官的说理各有不同，对于董事是否违反勤勉义务都是通过董事其他违法行为侧面反应出来的，并没有专门针对勤勉义务的违反进行论证，对勤勉义务的理解关系到法官对董事的行为是否违反勤勉义务的裁决。如果将来要制定一个标准来评估董事勤勉义务，那么勤勉义务的概念不明确是第一个需要解决的问题。

4.2. 对董事违反勤勉义务具体表现尚未厘清

对董事所承担的勤勉义务类型模糊的问题反映在法律上，在公司法中对忠实义务的行为进行了描述，而对勤勉义务却没有具体的规定。实践中关于董事必须履行的勤勉义务的类型也不明确。通过整理发现实务中这种不明确性在实务中体现为两个方面：首先，不同级别的法院对违反董事勤勉义务的具体情形有不同的界定；其次，法官通过董事实施了违反法律、行政法规和公司章程的行为，进而判断董事违反了勤勉义务，也即将这种勤勉义务与法律法规强制性规定划等号。这样的裁判思路可能将勤勉义务的法律规定变为形式主义。如果对董事勤勉义务的类型、违反勤勉义务具体表现以及承担法律后果不明确，其法律后果是深远的。在没有明确定义的情况下，地方法院无法在法治思路上达成一致，不得不反复决定同一董事的同一行为是否违反了勤勉义务，这是对司法资源的浪费。同时，重新定义董事行为的过程也极有可能影响司法机关的公信力，在各方之间造成不信任。比如在“深圳思曼特与董事损害公司利益责任纠纷案”中，³争议焦点主要围绕追缴股东出资义务是否属于董事勤勉义务范围展开，以及六名董事未积极追缴股东出资与股东未出资之间是否存在因果关系。其中最高法提出，董事未依法提交证据证明已经积极履行追缴义务，属于以消极不作为的方式违反勤勉义务。股东未履行出资义务的行为给公司造成损害，而董事这种消极不作为的方式更是放任了损害的继续。因此认定董事未积极履行催缴义务与公司实际造成的损失之间存在因果关系。这样的案例不在少数，即法官通过实务中的案例来判断哪些属于勤勉义务的违反，而不是直接适用忠实义务那样列举条款来认定违法行为。通过整理判决中法官认为“违反勤勉义务”的表现形式，可以归纳出以下几点1) 挪用所在公司收入；2) 不合理的开销：聘请不必要员工、报销不存在车辆、管理招待费过高；3) 侵占行为：取走公司物品(财产)、破坏财产等；4) 同业竞争行为；5) 转移公司资金至个人账户；6) 财产混同等。

4.3. 董事勤勉义务认定标准不统一

独立董事勤勉义务属于独立条款，应该有属于自己的裁判标准。司法实践中一些法官否认其独立性，将勤勉义务认定标准与法定职责标准相等同。“郭海婴虚假出资案”中，⁴郭海婴、食品公司作为雪樱花公司的股东对公司虚假增资，而且郭海婴作为公司的董事，对虚假增资的事实是明知的，却没有履行勤勉义务，属于存在过错。通过认定郭海婴违反了法律的规定，进而认定行为违反董事勤勉义务。另一些法官承认独立董事有属于自己的独立标准，认为董事违反勤勉义务对公司承担的责任属于一种侵权责任，应当按照侵权责任的认定路径进行分析。一判断是否存在违反勤勉义务实施损害公司的行为；二结果上是否造成公司利益受损；三看董事主观上过失程度；四损害行为与利益受损之间是否存在因果关系。只要符合四要件，就能判断董事违反了勤勉义务。比如“上海**工程有限公司与潘某纠纷一案中”中，⁵潘某作为公司的董事，与案外人虚构合同转移公司财产，法官认为潘某提供的证据无法证明个人账户内的支出均由公司使用并已记载公司账册，因此，认定潘某实施了危害公司的行为给公司造成损害。主观上无法推断潘某无过错，在公司章程中已经明确，作为公司的董事、高管不得将公司资金以个人名义或其他个人名义开立账户存储，且无真实交易不得虚开发票是广为人知的常识。潘某存在过错。因为虚开发票给公司造成损害，上述行为与公司损害结果之间存在因果关系。因此，法院判定潘某对返还收入承担连带赔偿责任。

4.4. 缺乏免责事由

独立董事制度的设立作为现代公司治理和企业良性发展的基础，若是董事责任超过应承受之外，给董事施加超负荷的义务。将会与公司治理的核心理念背道而驰，比如轰动一时的康美药业财务造假事件过后上演了一场董事辞职的热潮。这无疑是将董事逼到绝境，任何一个善良管理人的初心都是带领公司向更长远的未来发展。因此，在审理此类案件时，法官需要留意如何使独立董事制度回归到设置之初的目，做到“在事实与法律之间不断往返”。免责条款的构建与适用正是为了避免独立董事责任过重 [4] 。如果不能保证董事的知情权，他们也很难履行其勤勉义务。在没有内部人报告制度的情况下，独立董事不容易获得关于公司活动的全面信息。正如独立董事在大多数审判中提出的申辩那样，公司在做出决定或披露的过程中会对董事隐瞒相关信息，而被隐瞒的信息正是决策中的关键信息。在这样的情况下即使董事积极管理了公司的活动，但是对于公司活动中存在的内幕交易、产品质量瑕疵等问题是不知情的。若是此时给公司造成损失还根据董事勤勉义务的违反苛责董事显然是不适当的。例如，在一些案件中，独立董事实质上没有参与，事实完全被实际控制人所掌握，就想通过董事特殊地位将责任甩给董事。

“海之杰、盖博损害公司利益一案”中，⁶关于盖博是否违反了忠实和勤勉义务，以及他是否应该为有关交易承担责任的问题，法官认为，鉴于公司所提出的具体指控和事实，没有提供证据证明盖博作为董事期间牟取了利润，因此，重点实际上是盖博是否违反了勤勉而不是忠实义务，在公司法实践中，要求通常谨慎的管理人在类似情况下行使合理谨慎的注意义务，鉴于市场上不断变化的商业行为，如果要求每一个商业决定都必须是正确的，其结果是高级管理团队过于谨慎甚至停滞不前，阻碍了交易机会，降低了公司的运营效率，最终损害了公司及其股东的利益。特别是，除了涉及公司高级管理人员的个人利益与公司利益之间的冲突以及其他可能违反忠实和勤勉义务的情况外，公司高管和董事按照法律和公司章程合理履行治理职能的行为应当得到法律的认可和保护。作为海之杰的总经理，盖博依法根据法律和公司章程，受托管理公司的生产和经营。根据交易中的证据显示，盖博在与本案有关的交易中，均依法履行了勤勉职责，并未超越海之杰公司章程规定的职责范围。原判决认定盖博未违反公司高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，并无不当。

5. 我国独立董事勤勉义务制度相关建议

5.1. 国外裁判标准分析

大陆法系国家：1) 德国。德国在评估董事是否尽勤勉义务时适用的是更严格、更客观的标准，也被称为“严格注意义务”标准。要求公司董事在公司治理过程中将足够的时间和精力投入其中，而且时刻保持一个理性企业管理者通常应当具备的勤勉注意。该标准对于公司董事过于苛责，不利于公司长远发展。2) 日本。根据《日本民法典》相关规定，相较于德国纯粹的客观标准，增加了免责情形。公司董事在被任命为公司管理人之初，便负有谨慎的责任，必须尽到良好管理人义务谨慎行事。如果董事能够证明自己的履行职责的过程中已经尽到善良管理人的注意义务，其行为虽然违反了公司章程或法律，可以通过股东大会的特别决议免除相应责任，或者通过公司章程约定进行免责。就日本法和德国法而言，日本法在勤勉义务上的规定显得更加有温度。其注意义务的标准低于法国。3) 英国，作为一个判例法国家，通过判例法形成了勤勉义务的标准并逐渐发展，要求董事、高管在履行职责的过程中要勤奋、称职，履行身为一个善良管理人的注意义务。根据判例总结归纳出董事在履行勤勉义务中满足所需要的要求就被认定履行了注意义务：董事没有超出其职责范围，为公司股东和全体成员利益行事，以及在其能力范围内勤勉地行事。然而，随着20世纪公司治理理论的发展，这种主观观点不再适用，相比于德国董事勤勉义务的规定，英国判例法过于理想化，未将董事与公司的关系厘清。4) 美国，美国将勤勉义务称之为“注意义务”，主要采纳的是客观标准，公司的高管董事在履行职责过程中需要尽自己作为谨慎管理人的最大勤勉义务，同时，美国还探索出商业裁判规则作为衡量的标准，首先指出商业裁判规则是对董事有利的推定。假设董事的履行职责过程中，在自己掌握所有信息范围内已经尽到最大的注意义务，法官就应该相信董事作为专业人士的判断，若想要推翻商业裁判规则所做的假设，就要举证证明董事客观上实施的行为不是出于公司的利益考虑，且主观上属于恶意。

不同国家关于董事勤勉义务制度的适用存在差别的原因源于勤勉义务的特殊性质，制度本身设置目的是为了鼓励董事利用自己的专业能力对公司进行有效管理，一方面要求董事具有超强的知识背景和实践经验，一方面还要求董事要将知识与实践相匹配，作出最佳的商业决策，实现公司利益的最大化。导致董事在决策过程中墨守成规，加之法律条款本身仅仅是原则性的指导，很难指明我国在判断董事勤勉义务时应该遵循何种标准。纯粹的客观标准或者主观标准或多或少存在缺陷。

5.2. 我国独立董事勤勉义务制度完善路径

5.2.1. 细化董事勤勉义务的具体内涵和类型

很多学者认为勤勉义务是一种抽象的存在，本身就没有具体明确的内涵，但纵观实务中法官的审理会发现法官也在试图探索适合我国的裁判路径，不是全盘照抄西方关于注意义务的内涵，而是在此基础上的一种创新。董事勤勉义务是可以被量化的，翁小川学者提到董事勤勉义务指代的是一个义务群，在此向下的义务中还有很多与之对应的子义务 [5] 。参与义务；参与义务强调的是董事既然身为公司管理人员，被赋予了极高的期待，就需要积极履行职能参与公司商业活动。知情与监督义务；强调的是主动对公司事项进行了解并予以监督。公司事务并不是由董事实际实施，而是经理或者相应部门来完成，董事通过积极履行监督职能，掌握公司的发展方向。信息收集义务；市场的发展瞬息万变，公司想要与时俱进就要不断更新市场信息。调查义务；对于公司在经营过程中出现的异常情形主动进行了解和调查。相当于一种动态监督 [6] 。在对董事勤勉义务具体内容进行分析时要设置兜底条款，调整制度的适应性。

5.2.2. 建立主客观相统一的判断标准

若只采纳主观标准，通过董事、高管主观上是否尽最大努力来判断是否违反勤勉，不利于公司发展，很难有证据证明董事作出决策时主观状态，所以所涉董事、高管的专业知识、职业技能就成为判断其是否尽最大努力的标准。所具备专业知识越少的人就可以承担较少的责任，反之知识能力越强的人要承担较多的责任。若只采纳客观标准，就会加重董事的义务，虽然可以强化公司治理、使决策程序更加规范，但是对于董事来说过于谨慎反倒使公司止步不前，股东与投资者的利益也得不到保障。因此判断董事是否违反勤勉义务，需要根据董事不同的情况采纳不同的标准，以客观标准为主，主观标准为辅，以公司发展现状为前提，结合董事自身的情况采纳不同的适用标准。而且需要根据公司类别的不同采纳不同的适用标准。

5.2.3. 构建独立董事免责制度

对于是否引入美国“商业裁判规则”。赞成的学者认为该制度符合公司治理的特点，鼓励董事在管理公司的过程中放开手脚 [7] 。反对的学者考虑到我国目前公司治理水平不够成熟，如果减轻董事责任将不利于公司、股东的利益保护 [8] 。结合我国实际情况，商业市场瞬息万变，不论是商业机会还是风险都在不断增加，“商业裁判规则”可以给予市场主体更多的机会，增强市场活力，优化现阶段的市场经营环境。若是沿用严格责任来要求董事是不公平的。市场的复杂性以及公司经营的专业性对于董事来说已经是巨大的压力，这样的环境中还要求董事所做的每一个决策都必须是正确的是不现实的。因此有证据证明董事在其掌握的信息范围内已经尽到一个善良管理者应尽的义务，就应该相信董事是善意的。李洁认为应当建立以独立董事知情权和信赖权为基础的勤勉义务，并以此作为独立董事的免责路径，改变独立董事的信息弱势地位，使独立董事权利与义务相统一 [9] 。董事要证明自己所掌握的公司信息，根据董事掌握信息的重要程度和信息是否全面来作为初步判断。还要根据独立董事所提供的证据对其进行尽职调查，调查途中可以对不同人群进行访问，考虑多种因素后将查证的事实与勤勉尽责连接在一起。若是调查过程中发现关于内部人员进行的关联交易完全屏蔽了董事，即可认定董事无需对公司承担责任。在对独立董事的调查中采用行为标准。且遵循的是合格管理人应当具有的“谨慎人”的标准。考虑到公司决策的专业性较强，可咨询相关专家进行判断董事是否勤勉尽责。总之，免责条件的适用也需要结合公司长期以来运营情况和董事自身任职情况，这样董事才能充分提供自己在管理公司中的证明材料。在适用过程中不是所有与勤勉义务相关的案件都会涉及，具体的尺度需要法官结合案件把握。

6. 结语

独立董事制度虽然是从国外引入而来，但在我国公司治理中所发挥的作用不可小觑，关于董事的规范性文件很多，但是其勤勉义务的规定却过于笼统，出现认定标准混乱、董事责任过重的问题，在结合国外理论与国内实践的基础上，把独立董事勤勉尽责的程度维持在一个合理的水平，既要激励董事放开手去管理公司，在日新月异的市场中立足。又要提醒董事不可忘记其初心。完善董事勤勉义务制度实则推动公司治理迈向新台阶，公司要取得进步，不仅需要专业技术、良好的声誉，董事的管理与监督也发挥着关键作用。在《公司法》即将迎来新修改的背景下，独立董事制度也是被关注的重点之一。国家的持续关注一定会给我国独立董事相关制度带来契机，使制度紧跟时代的发展，符合市场需要。

文章引用

张罗月. 独立董事勤勉义务相关问题探究
Exploring Issues Related to the Duty of Diligence of Independent Directors[J]. 法学, 2023, 11(02): 329-335. https://doi.org/10.12677/OJLS.2023.112047

参考文献