宁波大学法学院，浙江 宁波

收稿日期：2023年4月28日；录用日期：2023年5月18日；发布日期：2023年7月17日

摘要

当前我国已经建立环境影响评价制度，然而未批先建的违法责任承担纠纷却层出不穷。为遏制环评乱象，明确“未批先建”各个主体的法律责任。本论文分析案例，厘清案涉项目行政审批过程中环境保护评价的申请主体，探析未批先建的性质、承担后果等相关问题，主张一方面应追究环境影响评价申请主体未批先建的责任，另一方面也不应该忽视行政机关的履职不力的行政责任的追究，以不断完善环境法治建设，保护生态文明。

关键词

环境行政法律关系，环境影响评价制度，未批先建，行政责任分配

On the Distribution of Liability for “Construction before Approval” in Environmental Law

Yueya Gong

Law School, Ningbo University, Ningbo Zhejiang

Received: Apr. 28^th, 2023; accepted: May 18^th, 2023; published: Jul. 17^th, 2023

ABSTRACT

Currently, China has established an environmental impact assessment system, however, disputes over the assumption of illegal liability without approval have arisen one after another. To curb the chaos of environmental impact assessment and clarify the legal responsibilities of various parties involved in “building before approval”. This paper analyzes the case, clarifies the application subjects for environmental protection evaluation in the administrative approval process of the project involved, explores the nature of construction without approval, consequences, and other related issues, and advocates that on the one hand, the responsibility of the application subjects for environmental impact evaluation should be held accountable, and on the other hand, the administrative responsibility of administrative organs for ineffective performance should not be ignored, in order to continuously improve the construction of environmental law and protect ecological civilization.

Keywords:Environmental Administrative Legal Relations, Environmental Impact Assessment System, Build without Approval, Allocation of Administrative Responsibilities

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

如今中国经济发展理念已经从以往的“唯GDP论”转变为追求高质量发展。在这样的宏观经济理念的指导下，我国不仅在环境政策制定的指导思想上更强调“金山银山不如绿水青山”，同时也在细化环境法的规定并且严格执法。然而，环境开发与保护仍然存在的复杂问题显示出环境法与行政法在面对具有特殊性实际案例中具有制定层面的不完善和执法层面的难操作性。本论文以最高人民法院的再审案例为研究对象，结合法院审判要点分析环境法和行政法在实践运用中对于“未批先建”的各个主体的责任分配问题，力求在环境法与行政法交融的领域，聚焦于实务中渗透法律理论的热点，阐明环境法在未批先建这一特殊情况之下对各个主体的责任分配的判断标准和思考如何救济已经造成的损失。

2. 基本案情以及争议焦点

2.1. 基本案情介绍

2015年3月海南省文昌市政府欲投资建设“山海天大道”市政道路建设工程(下称案涉项目)¹。2015年9月海南亿隆公司作为该项目承建单位开始实施道路土石方施工作业。至2016年6月，案涉项目的建设程度已可实现基本通行，当地新闻媒体对此项目进行了报道。但亿隆公司直到2016年才获得案涉项目选址意见书、建设用地许可证、工程规划许可证。文昌市政府和亿隆公司在文昌市发改委对案涉项目的长度、总投资金额作出批复后共同约定按照土地的单位面积为标准协议筹措建设资金。2017年3月30日亿隆公司获得案涉项目审批通过的施工许可证，同年10月13日文昌市环境局对案涉项目进行调查，调查显示亿隆公司存在在未获得环保部门审批通过环境影响报告表的情况下擅自开工建设的事实，属于环境违法行为，于是对其作出了责令改正违法行为的21号行政处罚决定，送达了行政处罚决定书，告知了其可以申请听证的权利。亿隆公司申请举行听证会。2018年7月20日文昌市环境局召开听证审会，在听取亿隆公司方的意见和主张后，文昌市环境局于同日作出了文环保罚决21号的行政处罚决定书。2018年10月10日，亿隆公司不服行政处罚结果，就21号处罚决定遂向文昌市政府提起了行政复议，文昌市政府认为亿隆公司存在未批先建事实、文昌市环境局程序合法故复议维持21号行政处罚决定并送达37号复议给亿隆公司。

亿隆公司对复议决定不服，起诉至海南省第一中级人民法院，后一审法院审理认为文昌市环境局调查的事实不清，处罚的依据不足，法律适用错误，应该予以撤销，故37号决定一并撤销；而二审法院认为21号以及37号处罚决定事实清楚，适用法律正确，一审判决有误应当予以撤销，驳回亿隆公司诉讼请求。2019年9月26，再审最高人民法院认为：21处罚决定依法应予以撤销，37号复议决定错误的维持违法的行政处罚决定，应该予以一并撤销。原因在于文昌市环境局作为调查机关未能明晰亿隆公司作为未批先建的责任主体以及处罚对象就予以处罚又未能对其处罚决定进行合理说明，复又对于行政相对人亿隆公司提出的事实、理由、证据环境局没有复核并说明理由。对于一审和二审的判决，因为一审法院未查清案涉项目新的环境法实施之后是否处于持续建设状态和工程量的前后比例等事实应当予以撤销，二审判决错误的支持了21号和37号决定，应当予以撤销，但是由于案涉项目未批先建的事实存在，文昌市环境局有权依法重新对环境影响评价申请的主体、环境影响评价书序申报流程、未批先建的企业原因与政府原因、环境影响评价制度建立的初衷目的进行调查。

2.2. 争议焦点

本案例程序复杂，主体多元，所涉及法律关系繁多。亿隆公司与文昌市政府及其设立的作为开发执行机构的铜鼓岭国际生态旅游区项目指挥部(以下简称铜鼓岭指挥部)、法人业主单位龙楼镇政府共同合作开发建设案涉项目。

结合本案实际案情，笔者总结如下三个争议焦点：

第一，环境影响评价申请的主体是谁？

在案涉项目开发建设上，亿隆公司作为建设单位依法应当积极承担案涉项目开工建设前期的行政手续办理的工作。同时，文昌市政府作为投资主体在亿隆公司办理前期手续时也负有协助和监督义务。

第二，案涉项目的未批先建的行为是否违反了行政许可法的相关规定？

行政许可具有事前性和解禁行的特点，在未批先建的概念明晰之下，不难得出未批先建行为的实质是违反了环境影响评价申请制度行为，也具有法律禁止性。

第三，文昌市环境局和文昌市政府是否应该承担行政责任？

文昌市环境局应当承担行政审批不力和违法作出21号行政处罚决定的行政责任。文昌市政府则在案件中除了要承担环境影响评价申请的义务，对案涉项目履行协助，监督管理的义务外，还应该承担因违法的37号行政复议决定而给行政相对人造成的损失。

3. 案件评析

3.1. 案涉项目环境影响评价申请主体主要为亿隆公司

环境影响评价旨在源头预防环境污染和减少生态破坏的环境管理。最早是由美国于1960年代末率先提出的对规划建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻环境影响的对策和措施以及进行跟踪监测的方法与制度。根据我国2018年修订的《环境影响评价法》和1998年制定的《建设项目环境保护管理条例》的规定，建设单位开展的项目会对环境造成改变或者产生影响的，需要进行环境影响评价，根据建设项目对环境影响程度的不同，提交不同的环境影响评价材料。申请环评是建设单位应当积极履行的法律义务，厘清建设单位的概念有利于司法认定。首先，建设单位也被称为业主单位或者项目业主，是出资、监督管理建设工程的主体。其作为项目的资方常常负责提供建设用地，提出建设项目的远景规划和资金供应等方面。司法实践中经常面临建设单位和施工单位辨析的难题。一般认为施工单位是由相关专业人员组成的，有相法定资质从事生产活动的企事业单位来承揽项目，例如自营工程的施工队，房修队，国营建筑公司，工程队，安装公司，市政公司以及集体施工企业等机构组织。由于施工单位属于建设项目的实际建设方，因此主要对施工质量负责。

在本案中，环境局在单方调查并听取了由亿隆公司于听证会上所作陈述与申辩后，仍作出了21号处罚决定送达至亿隆公司。其理由为根据其调查发现行政相对人在未得到环保审批部门的许可的情况下违法开工建设项目，然而事后文昌市环境局又对龙楼镇政府报送的环境影响评价报告表作出批复。因此，亿隆公司是否属于《环境保护法》等法律法规规定所指的“建设单位”，文昌市政府及其设立的铜鼓岭指挥部、龙楼镇政府以及亿隆公司是否均属有义务申请办理环境影响评价文件审批手续的责任主体，存在相互冲突的证据。文昌市环境局将亿隆公司作为未批先建的责任主体和处罚对象的事实不清，且未作出合理说明。

据本案再审查明的事实，本案的建设项目性质特殊属于市政道路建设，参与该项目的主体多元。文昌市政府与亿隆公司在项目建设商议阶段约定共同按土地成片开发协议规定筹资并于合同中载明约定的内容。就主体分工方面来看，文昌市政府主要负责投资、监督、协助、推动项目开展方面的工作；龙楼镇政府是本案的法人业主单位，与亿隆公司共同承担了建设工程责任；铜鼓岭指挥部作为施工单位的角色主要负责开发和执行案涉项目。由于亿隆公司在本案中属于按约定负责案涉项目的主要推进工作的建设单位，因此在行政审批手续上负有依法申请的义务，而文昌市政府、龙楼镇政府、铜鼓岭指挥部在案涉项目建设开发中主要起到管理、监督、协助。亿隆公司就环评申请事项在本案中属于义务的第一履行人，当亿隆公司怠于履行义务时，作为项目参与主体的各个行政机关都应该积极担负环评申请的责任。另需要特别指出，即使在环评申请义务履行顺序靠后的文昌市政府、龙楼镇政府、铜鼓岭指挥部都应该承担报请环境影响评价申请的职责，在环境影响评价申请报批的环节不应该隐形。环境影响评价的报请可以只由一个主体去执行，目的是避免报请的重复造成行政审批上的冗杂，降低行政效率，但并不是只由报请审批的主体全权负责。所以文昌市政府、铜鼓岭指挥部、龙楼镇政府在环境影响评价申请开工建设的事前手续上和后建设直接开工建设的行为的性质是属于不作为的环境违法行为，同样具有过错应当承担责任，这也是法律面前一律平等，以及过错自负原则的体现。

根据《建设项目环境保护管理条例》第七条的规定，建设单位对于建设项目产生的影响的大小的评价，应当在工程开工建设之前编制环境影响报告书或者报告表。建设单位首先通常应当选取专业的评价工作单位对环境影响评价文件进行编制并且确保文件内容符合法律要求，再通过听证会或者论证会的方式征求公众的意见并且在文件上也应附上对其意见采纳与否的说明，之后就需要报请环保部审核文件得到同意许可才能开工建设。综上所述，亿隆公司、文昌市政府、铜鼓岭指挥部、龙楼镇政府为本案的建设单位需承担环境影响评价申请义务，需要依法履行编制环境影响评价报告表向环保部门申请开工建设的许可，若违反环境影响评价申请的规定，行政审批部门可依法作出行政处罚。

3.2. 未批先建的行为属于行政许可前置范围

我国《行政许可法》第二条将行政许可明确定义为行政机关根本公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，对其适用范围是采用排除法对其进行界定，目的是避免使行政许可行为与其他行政行为例如行政处罚、行政强制等混淆，并且能够使得社会公众知悉行政许可申请的各个事项。

根据学界对行政许可的划分，本案的行政许可在性质上可被归类为环境行政许可。在学界大致可用两种方式定义环境行政许可。第一，环境许可证制度是指国家有关环境资源主管部门依据生态法的有关规定，对提出申请的单位和个人颁发许可证、资格证书合作和执照等文件，允许其从事某项对生态环境有不良影响的法律制度 [1] 。第二种，环境许可证制度是凡是从事有害于或有可能有害于环境的活动，必须按照法律的规定向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证或者执照后，方可尽心活动的一系列相对完整的实施规则系统 [2] 。但此种定义只从行政相对人从事的建设活动有害于环境保护，甚至忽视对于行政机关的释义。鉴于环境行政许可的设置的唯一目的是保护环境，于是立法机关可以设立行政许可审批对行政相对人从事活动以排除对于环境有不良影响的建设项目。在环境行政许可审批程序是只需形式审查即查验行政相对人有无前置许可的手续，而对于生态环境保护方面的内容却不进行审查，可见环境行政许可的审批制度本质上为平衡人类经济利益和生态利益的一种管制工具。

分析本案的环境行政许可的类型更加精准把握案件性质。环境行政许可的分类，从实体上虽然可以分为八类：污染防治、自然资源保护、特殊区域环境保护、动物福利、城乡景观美化、物质循环管理、能源、为环境保护提供社会化服务的专业机构和专业人员资质、资格类许可 [3] 。但是在经济生活中，环境行政许可的申请集中在污染防治和自然资源保护这两大领域，本案就是此种许可。

行政相对人未获得环境行政许可肯定性结果就擅自开工建设属于未批先建。未批先建的性质是建设项目的环境影响评价文件未经过法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。这些需要获得具有事前性、赋权性和解禁性的行政许可的政府批准才能开工建设的项目，实际上是违反了《环境影响评价法》环境影响评价文件未能获得批准，根据《环境影响评价法》第二十四条、《国务院办公厅关于加强环境监管执法的通知》，项目不得开工建设的规定以及“三同时”制度 [4] 。全面清理违法违规建设项目。因此，实际上未批先建行为是行政相对人(包括没有行使公权力处在民事法律关系的国家机关)未遵守行政许可法中强制性义务和程序，是属于行政许可范围的行为。

本案涉及的未批先建的违法行为则是属于三种类型中的项目的环境影响评价文件未依法报批，擅自开工建设。根据查明的案件事实，亿隆公司实际上有积极履行义务的表现如按照审批机关的要求主动促进行政审批的手续的筹办和项目建设，在亿隆公司的积极响应下案涉道路的选址、用地、资金筹措等多项施工前期的准备工作都按申请程序合法办理。却因为行政主体管理权的内部转移造成了没有获得行政许可的事实。在多方因素的影响之下没有获得肯定性的审批结果就开工建设，实质上是属于没有得到任何开工建设的审批就着手建设的违法行为。其他两种本案未涉及的类型分别一是义务主体重新报批或者行政机关重新审核环境影响评价文件擅自开工建设，二是环境行政机关未批准或未经原审批部门重新审核未通过的，擅自开工建设。

发现有行政相对人的未批先建违法行为时，环境行政机关应当先作出责令其改正行为的行政命令，而后再针对不同情况作出合法合理的行政处罚。最新修订的《建设项目环境保护管理条例》规定了对违反三同时制度的违法行为实施双罚制，即对需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用的违法行为，分别对企业及其直接负责的主管人员和其他责任人员都处以一定数额的罚款。此外，对于未批先建的行为，环境保护部办公厅《关于进一步加强环境影响评价违法项目责任追究的通知》²采用了限缩性的解释方法，不仅限定“开工建设”为建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，并且排除项目的前期准备工作在外，此项限缩词语含义范围使得部分不在此列的开工建设行为不再受到法律追究，但本案开工建设的项目即使在法律采取收拢范围界定的情况下还是属于该规定的射程范围内，因此仍然要受到应有的法律惩处。

3.3. 文昌市环境局、文昌市政府应当承担行政责任

行政主体承担行政责任的前提是其行使公权力的行为具有违法性，没有遵守法律法规规定的职责。在本案中，文昌市政府和环境局的行为从不同的法律关系角度出发，所担负的职责也不同。对于环境行政责任，学术界没有权威性的定义，但大致都包含环境行政关系的主体、行为、法律禁止性三点，根据作出定义的侧重点不同，还要加上因为行为导致的危害结果等等。笔者结合这三点和从责任是违反了法定或者约定的义务的角度出发进行界定即同一环境行政法律关系的主体(环境行政主体和相对人)一方或者双方实施了环境行政行为违反了环境法或者行政法的禁止性规定，因此要承担法律问责和追究的不利后果。本案中的文昌市政府和环境局承担的责任属于行政管理主体的行政责任，而亿隆公司则是相对人一方的承担行政责任。环境局和文昌市政府同属于环境行政法律关系中的管理主体一方，作为公权力一方，因此在职责方面有共同之处，同时作为行政内部系统不同的部门，也有其特殊的职能和职责。

环境局主管本地区的生态保护工作，在本案中的职责包括但不限于负责市重大生态环境问题的统筹协调、监督管理、调查处理、行政审批等等。文昌市环境局的职权同时也是职责，其能够检查案涉项目，进行调查取证，制作笔录，告知行政相对人亿隆公司有申请举行听证会的权利且主持召开听证会后作出和送达文书，同时也应该在作出相应的具体行政法律行为时符合法律规定和程序。具体而言，在本案中的首要问题是有关于环境影响评价文件申请义务主体也就是“建设单位的”的认定，文昌市环境局调查不清，事实上存在相互冲突的证据的情况下，仅凭主观认定的部分调查结果就认为亿隆公司是未批先建的义务主体对其处罚，并且也未对认定的依据和程序以及处罚进行合理说明，因此存在过失；其次，对于开工时间这一重要时间节点的认定不仅违反调取取证原则，认定事实明显有误。根据现有铜鼓岭指挥部证据和与经公证的当地相关新闻报道比照证明亿隆公司于2015年9月开工建设项目，而后2016年6月施工进程状况已经具备基本通行条件，文昌市环境局市明显违反了《行政处罚法》第三十六条的规定，所以其处罚行为属于无效的行政法律行为，效力溯及既往的无效；针对于因为环境影响评价影响申请报批审核和批准的主体以及要求细则的变化，亿隆公司对此变化提出己方积极履行法律义务的抗辩的回应问题，这些事实的存在直接关系到行政相对人是否违法和违法责任程度严重程度，因此文昌市环境局应该对行政相对人提出的证据、事实理由的抗辩陈述等进行复核，对复核事实的真实采纳与否说明理由，环境局也并未依法作出职务规定。文昌市环境局共在环境行政审批时和行政处罚调查中均存在失职渎职的现象，应当承担行政责任。

据前述内容，21号行政处罚决定存在着事实不清，证据不足，适用法律错误的问题，但是文昌市政府在行政复议的过程中，却支持21号行政处罚决定，因此应当承担因错误维持21号行政处罚决定而对亿隆公司造成的损失。

4. 思考建议

因为2002年的《环境影响评价法》规定了可以限期补办环境影响评价申请的手续，从02年到16年的环境影响评价申请的“先上车，再补票”的违法行为猖獗的现象来看，我国在16年和18年修订《环境影响评价法》时都更加注重严格限制环境影响评价申请的前置性要件。未批先建责任存在的意义是以国家强制力使得作出环境违法行为的行政主体承担责任，履行停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状的第二性义务以此来救济已经或者可能造成法益的损害。从实践层面可以促使执法主体即法律监管一方的力量增大，横向扩大有权审批主管部门的范围，纵向下放审批监管职权于县级环境保护的行政部门 [5] 。因为随着经济发展的交融性增强，我国各级地方的政府机关在作为促进地方经济建设的推手和引导者的角色时，往往并不是以十成十的公权力机关身份参与行政法律关系的，这一点在行政法律合同关系中尤其明显。在本案中的文昌市政府就是项目建设合同这一法律关系的参与者的角色出现的。通过此案例可以看出不能再以未批先建的责任主体就是某些企业没有获得行政许可就开工建设独有的违法行为这一定论走天下。通过结合不同的案例中的参与者的权力、权利、义务、责任划分来具体问题具体分析更具有针对性和现实有效性。

鉴于16年前限期补办环境影响评价手续的规定的负面影响，在最初法律设定时应当变更此规定。实际上环境影响评价申请可以补办手续是与未批先建是违法行为在某种情形下是矛盾的。因为只要在法律规定的期限内完成手续的补办，即使未获得环保行政审批部门的许可就可开工建设，环境影响评价手续的补办在实践中也比事前获得通过的审批结果容易得多 [6] 。很多建设项目开工建设并且接近完工，前期建设成本已经投入，地方行政机关对于补办手续的审核不免考虑当地经济发展的问题，通常会轻易放过未批先建的当事人，执法部门的松懈也会助长企业犯罪的决心。矛盾的另一重原因是企业可能都倾向补办手续而非走事前审批的考量是只要环境行政执法机关还未查处自己的未批先建的违法行为即可，也不必受到法律的惩处这样的侥幸心理通常犯机会主义的错误铤而走险走上违法道路。司法实践中屡次出现这样的案例，本案的亿隆公司和市政府及其下级行政机关也属于这种类型，鉴于此我国也的确在后来的历次修法中逐渐收拢原本对于环境影响评价申请宽松的要求，应当根据经济发展的步伐加大了对于违法的行政相对人的处罚力度，增加法律的威慑性和执法的有效性。

在行政机关的内部系统需要行政机关间通力合作，明确行政审批的职能的设定，精简行政机构提高行政效率。在本案中，亿隆公司并非从手续办理之初就抗拒行政审批的责任，消极对待环境影响评价申请的义务，在获得建设用地的使用权后就直接开工建设，而是在案涉项目起初就在已经委托了专业生态环境工程咨询机构编制《环境影响报告书》向环境厅申报环境影响评价手续。经过二审法院的确认，亿隆公司在收到环境行政机关的通知即要求其将申报材料从环境影响报告书改为环境影响报告表，审批行政主体也由省厅级别降为当地市局，因此由于行政机关一方的失误没有收到行政相对人的材料也没有主动告知申请人未办理环境影响评价申请，造成行政效率的延误。因此行政系统内部应该依法合理行政，不应该懒政怠政，否则不仅造成行政成本的浪费，还会损害行政相对人的利益，降低市场主体的创造活力，阻碍正常的经济创收发展，长此以往还会极大损害政府公信力，失去管理基础。为了实现政府的有效性和权威性，不能忽视对负责案件审批、复核有失职渎职的直接负责行政人员进行惩戒，予以相应的行政处分，追究个人责任。

提高违法行为的罚款数额。新《环境影响评价法》为了达到保护生态环境的目的，加大了惩戒力度严不仅增加了恢复原状和行政拘留这类行政处罚种类的规定，其对于罚款数额也由最高二十万元调整为建设项目总投资额的百分之一至百分之五 [7] 。变更罚款数额从固定的小额数目为建设标的的比例，无疑提高违法分子的违法成本使其三思自己的行为模式可能带来的行为后果，从而很大程度上发挥法律的威慑力使得潜在不法分子放弃违法犯罪。案涉项目的亿隆公司所建设的项目是亿隆公司这家大型企业和文昌市政府共同参与的市级大项目，如果该项目被处罚罚款则其罚款会是上十亿乃是几十亿的标的额的百分之一至百分之五。

5. 总结

环境影响评价制度的建设和完善与未批先建责任分配的明晰存在正相关的关系，当未批先建行为得到纠正和根治时，有助于贯彻落实环境影响评价制度以实现设立的价值 [8] 。同时环境影响评价制度和法理界对于未批先建的探讨的深入和定论又对于司法实践有着指导性的意义。在对未批先建违法行为责任的界定问题上，简单的职责划分只能起到基础的认定作用，深入案件的法律关系和特殊案件证据事实的出示认定，详细全盘广角、多维度的审视来抽丝剥茧的分析判断才能够做到抓住问题核心和底层逻辑，从而正确的作出公正判决，使得行政纠纷及时解决，也能给公众和行政主体提供正确的行为模式，引导其行为符合社会目标，构建和谐社会。

文章引用

龚悦雅. 论环境法中“未批先建”责任的分配
On the Distribution of Liability for “Construction before Approval” in Environmental Law[J]. 法学, 2023, 11(04): 2478-2485. https://doi.org/10.12677/OJLS.2023.114354

参考文献