ABSTRACT

In recent years, more and more international investment disputes have been settled by ICSID. International investment arbitration cases, which involve the protection of public interest and policy of the host country, require higher transparency so that it is different from traditional commercial arbitration; but investment arbitration originates from commercial arbitration, when confidentiality and transparency conflict, so it is necessary to seek coordination and balance between both. In many investment cases, the amicus curiae have gradually been applied to the procedures of the arbitral tribunal. In analyzing the application of the amicus curiae, it is necessary to explore the sources, and to integrate the cases of the application of the amicus curiae applied in investment arbitration, so as to understand the attitude of the arbitral tribunal; at the same time, for studying the development of the amicus curiae, it is important to discuss the advantages and concerns of it, and give corresponding suggestions for improvement.

Keywords:ICSID, Amicus Curiae, Transparency, Advantages, Concerns

ICSID中“法庭之友”制度的优势和不足

刘敏

华东政法大学，国际法学院，上海

收稿日期：2020年4月23日；录用日期：2020年5月8日；发布日期：2020年5月15日

摘 要

近年来，愈来愈多的国际投资争议选择ICSID来解决，国际投资仲裁案件不同于传统的商事仲裁，因为投资仲裁涉及东道国公共利益的保护，所以其对于透明度的要求更高；但是投资仲裁又源于商事仲裁，在保密性和透明度冲突时，就需要寻求二者之间协调和平衡。在众多的投资案件中，“法庭之友”制度开始逐渐适用到仲裁庭的程序中。在分析“法庭之友”的适用中，需要探究其根本来源，并结合投资仲裁中适用“法庭之友”制度的案件，进而了解仲裁庭的态度；在研究“法庭之友”制度发展的同时，探讨该制度存在的优点和不足，并提出相应的完善建议。

关键词 :ICSID，“法庭之友”，透明度，优势，不足

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1. 引言

自ICSID创立以来，截至2019年5月30日，ICSID的受案数量已经达到了723起，相比2017年一年增加了78起之多。¹从数据分析看出，越来越多投资争端双方当事人愿意选择提交ICSID来解决投资所引起的争端。国际投资仲裁²起源于国际商事仲裁，在很大程度上依赖国际商事仲裁的规则和程序，国际商事仲裁最大的特点之一就是仲裁的保密性。随着近年来国际社会对于公共利益的日益关注，“法庭之友”在国际投资仲裁中的参与已经成为的一种日渐增长的实践。“法庭之友”的首要任务只认为是为了协助仲裁庭来解决争议，但是事实上，他们常常是为争议一方的利益做出意见和辩护，这些利益在通常情况下被统一认为是社会权利(即公共利益)，而另外一方当事人的投资正是对该种权利的威胁和伤害 [1]。

“法庭之友”的引入并非是摈弃仲裁秘密的原则、背离商事利益而一味强调公共利益和仲裁公开，公共利益与商事利益的平衡才是制度设计所追求的核心价值 [2]。但是从法庭之友的实践来看，一方面，其作为普通法系中一项成熟的司法制度，正如其设计初衷，起到了公平与正义的平衡作用，能够切实保护弱势一方的利益，对整个案件的事实和法律提供专业而合理的分析；另一方面，虽然其目的是为了协助仲裁庭裁决案件，但是不可避免地会增加仲裁成本，降低司法效率。因此，有必要对ICSID中的法庭之友制度作一定的利弊分析，并且采取相应的措施来改善并避免法庭之友制度惯有的不足所带来的不利后果。

2. “法庭之友”制度的起源和发展

(一) “法庭之友”制度的起源

“法庭之友”一词来源于拉丁文“Amicus Curiae”，其英文表述为“the friend of the court”。“法庭之友”制度最早形成于罗马法，“法庭之友”一词在《布莱克法律词典》定义是“对案件实质问题有重大利害关系的非诉讼当事方，主动申请或因法庭要求，向法庭提交书面意见的人” [3]。从布莱克词典给出的定义可以对“法庭之友”做出总结为：与案件有重大利害关系的非案件当事人，对案件中的疑难事实和法律问题向法庭提交书面意见或者充当临时的法律顾问来帮助法庭解决案件有关问题的个人或者组织。

(二) “法庭之友”制度的发展

“法庭之友”的概念在国内的案件中得到了广泛的认可，并且在近几年在国际法的有关程序中得到了一些承认。例如，在国内案件中，“法庭之友”的参与在美国的诉讼程序中得到的大量的运用，并且在普通法国家已经得到了广泛的运用；在国内层面，“法庭之友”的类型没有受到限制，既可以是个人，也可以是特定的组织机构。但是在国际法层面，尽管国际仲裁庭考虑第三方的介入，但是都有不同的规则要求。例如，国际法院对于第三方的介入具有相当严格的规定，欧洲人权法院的公约中也有相关的条款来规制此问题，³此外，在WTO的争端解决机制中，也有限制性“法庭之友”的制度规定⁴。

投资仲裁相较于商事仲裁不同的是，其涉及到公共利益的部分 [4]。其次是国际投资是将国内问题上升到国际层面来解决，由于争议的不断增加扩大了仲裁机构的额权力，相应的仲裁员权力也不断扩张，以及国际投资仲裁有着颠覆国家决定的权力，并且有些情况下会涉及主权范围内的重大公共决策性的问题，这些担忧都导致仲裁的公正性受到一定的质疑 [5]。此外，还有一个担忧是在投资仲裁庭做出仲裁裁决后，如果涉及到赔偿类的仲裁裁决，用以支付赔偿的资金来源于东道国本国境内的税收收入。上述问题都导致双方当事人，尤其是东道国公众对于投资仲裁的程序公开性和保障性质疑。因此，有学者建议在投资仲裁中引入“法庭之友”制度，以便仲裁庭获得更多实质性的涉及公共利益的证据材料，并在一定程度上扩大公众参与度。

“法庭之友”制度被引入国际投资仲裁的第一个案件是《北美自由贸易协定》(以下简称NAFTA)体系下的Methanex Corp. v. United States of America案件(以下简称Methanex v. USA)，该案首次承认国际投资仲裁可以有非争议的第三方当事人参与到仲裁程序之中。Methanex v. USA案件中仲裁庭接受“法庭之友”的书面意见、在裁决中引用“法庭之友”的观点 [6]。在此次案件之后，国际投资仲裁开始慢慢增加“法庭之友”参与案件的机会，非政府机构也更加积极的申请参与到有关案件之中。在案件进行的过程中，NAFTA的自由贸易委员会发布了关于NAFTA第三方参与的声明，其声明表示，承认第三方可以提交书面意见，并为仲裁庭接受这种书面意见制定了标准 [7]。

随着NAFTA对于“法庭之友”的广泛发展，2001年Aguas del tunari. S.A. v. Republic of Bolivia一案成为ICSID运用“法庭之友”的开端，该案件由于案件涉及玻利维亚的公共水资源以及当地居民的切身利益，有众多个人以及环保NGOs申请希望以“法庭之友”的角色参与案件仲裁中。但是此案件最终仲裁庭将是否允许第三方参与到该案件的仲裁交与仲裁双方决定，最终由于当事方均表示反对，仲裁庭决定尊重当事人双方的自由裁量权，拒绝了玻利维亚公民和环保NGOs的申请。仲裁庭的此次决定在仲裁领域受到广泛批评，大多数人认为仲裁庭的这种拒绝属于剥夺玻利维亚公民的正当权利 [8]。此后，在Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA, and Vivendi Universal SA v. Argentine案件中，仲裁庭首次接受非争端方申请以“法庭之友”身份参与仲裁的案件，仲裁庭认为，根据公约第44条，如果ICSID仲裁规则或者当事人合意选定的规则没有对某个程序性问题做出规定，则仲裁庭有权对此问题做出决定。而各个仲裁庭规则都没有对“法庭之友”问题做出规定，因此仲裁庭认为ICSID公约第44条赋予其接受法庭之友书面意见的权利 [9]。至此，以“法庭之友”的身份参与到ICSID案件中越来越得到重视和关注。

3. “法庭之友”制度的优点

“法庭之友”作为非争端方参与至ICSID案件中，最主要的问题是为了解决透明度问题，上文提到，国际投资仲裁规则起源于国际商事仲裁，但是，由于国际投资仲裁涉及东道国公共利益以及外国投资者外交保护等的相关问题，使得国际投资仲裁与国际商事仲裁的仲裁规则需要一些质的突破，来提高仲裁案件的透明度，来平衡东道国的公共利益和商事利益之间存在的冲突。

(一) 保护公共利益

“法庭之友”所提交的书面意见旨在保护重要的公共利益，例如环境健康保护、人权、劳动保障、可持续发展、文化传承、以及政府的公共政策等方面。这些公共利益的重要性通过“法庭之友”的报告和书面意见来向仲裁庭展示，因为仲裁庭虽然被要求是专业的仲裁员，但是并不意味着仲裁员对于所仲裁事项的方方面面的专业都是了如指掌 [10]，尤其是案件所涉及的东道国公共利益方面的知识，很可能仲裁员不是很了解，需要专业的第三方提供书面意见分析。

根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》的有关规定，仲裁庭的组成是由缔约国向仲裁小组指派四人，或者主席直接向仲裁小组指派十人，对于仲裁员的条件要求则是高尚品德，并且在法律、工业、商务、金融方面具有公认的能力 [11]。依据Van Den Berg对于国际投资仲裁有关实践的研究可以看出，上述仲裁庭的小组成员主要来自以下五种职业：1) 在国际公法领域知名的教授，包括在职的和已经退休的；2) 前法官，包括来自各个国家的法院或者是国际法院(International Court of Justice)退休的法官；3) 已经退休的外交官或者是外交机构中的官员，以及国际有关组织中的官员；4) 正在执业的律师，多数情况为合伙人或者大律师；5) 其他的商业律师。结合仲裁庭小组的人员要求，不难看出，上述仲裁庭的仲裁员有相当一部分具有非常浓重的商业背景。在这种情况下，仲裁员对于公共利益的解释是商事仲裁的惯性思维，换句话说，这些仲裁员更善于从平等主体的角度来思考双方是利益问题。但是不难看出的是，公共利益具有一定的公法性质，仅从私法或者平等主体的角度来看待这个问题的话，难免会给公共利益的解释蒙上一层公法私法化的色彩和面纱。这样便使得裁决带有商事案件私人利益的保护色彩，直接或者间接忽略对于公共利益的解释和保护。另外由于一些发展中国家，为了达到吸引投资的目的和需求，倾向于放弃许多仲裁权利，而“法庭之友”恰恰弥补了这一不足，在“法庭之友”的参与过程中，有助于提高公信力，缓解仲裁过程中遇到的“正当化危机”，其可以通过其掌握的专业知识，帮助仲裁庭更好的掌握案件事实，使得公共利益更加得到重视，以此来弥补仲裁过程中仲裁庭消极调查案件的专业知识的欠缺。

(二) 促进仲裁裁决的合理公正

在仲裁案件中，东道国有时无法将案件的有关情况全部向仲裁庭展示，也就意味着有时候东道国的许多争议问题没有办法被仲裁庭所得知。这主要由几方面的原因造成：首先，可能由于东道国无法提供证据或许无法获得有关证据材料来说明上述有关问题；其次，东道国可能缺乏相关的资源或者经验来做出国际化的争论；最后，东道国可能关注的是比较宏观的公共利益，并不能关注到案件涉及的每个方面。在这些原因之下，“法庭之友”所提供的客观的、公正的、有见解的以及专业性的书面意见就显得尤为重要，所以“法庭之友”的参与实则让仲裁庭对于案件的情况了解更加深入，使得仲裁庭做出的仲裁裁决更加合理公正。

(三) 增加仲裁的透明度

“法庭之友”的介入对于国际投资仲裁本身具有很大的促进作用，通过“法庭之友”提交的意见和说明，能够增强仲裁的透明度要求，从而促进了东道国和外国投资者对于投资仲裁可信度，对于机构本身的巩固和长久性起到很大的作用。“法庭之友”作为第三方参与者，基于其社会属性以及参与的社会活动的多样性，可以向仲裁庭提供所涉案件中公共利益的实际问题和数据，尤其是东道国和有关企业缺乏公益参与的观念和对于公益的了解程度远比不了相关的组织机构以及该领域的专家学者。鉴于ICSID仲裁程序的局限性，仲裁庭一般是根据双方当事人提供的证据材料来判断案件的有关情况，所以有价值的重要证据对于仲裁裁决显得尤为重要。另一方面，“法庭之友”作为非当事第三方，提供的证据往往是当事双方不愿意或者提供不了的，其还可以对于新的技术性的问题提出严谨合理的解释，提供替代性的解决办法 [12]。

随着晚近投资仲裁的发展，对于透明度的要求主要体现在以下几个方面：其一，与仲裁有关的文件和信息的公开；其二，允许非争议当事方的第三方参与争议解决过程，包括接受“法庭之友”意见书；其三，听证程序对公众公开 [13]。例如，NAFTA自由贸易委员会专门发布一则解释性声明，声称“NAFTA中没有任何条款限制仲裁庭依据自己的判断选择接受来自非争议当事方的第三方提交的书面意见”。同时，该委员会还就仲裁庭接受非争议缔约方提出的书面意见时应当遵循的程序提出了自己的建议。在Biwaterv.Tanzania一案中，仲裁庭指出了公众参与仲裁程序的重要性，公众经常把投资者和国家在之间的仲裁看成一个“在秘密的环境下由外交政策解决的问题”，这会极大损害程序的公信力。所以，至少对于东道国的国民来说，仲裁需要提高透明度，允许“法庭之友”的介入 [14]。

4. “法庭之友”制度的担忧

(一) 破坏仲裁的保密性特征

仲裁与诉讼最大的区别之一便是仲裁的保密性。“法庭之友”为追求整个仲裁程序的透明度，会请求许多附加性的权利，例如，接触所有的文件以及参与仲裁的听证过程，这些请求的允许会给投资者带来许多负面的结果，例如未来利益损失以及负面新闻都被非当事双方所知晓。在Methanex案件中，投资者在仲裁庭的声明中提到，根据UNCITRAL第24.5条的规定，除非得到双方当事人的同意，否则仲裁庭的听证必须是“秘密的”。在英美法体系中，仲裁需要在非公开的场合下进行听证，也其实在暗示所有为听证目的所制作的证据材料都应该是保密的。向第三方披露上述文件实则等同于把仲裁庭的大门向其完全打开 [15]。此外，由于国际投资案件大多涉及东道国的重大公共利益，其所牵扯的利益问题必然对东道国具有重大的影响，这些数据和资料都是涉及国家政治、经济、社会发展的重要决策信息。如果引入第三方非政府或者非争议双方，很可能会导致东道国的安全信息受到威胁，也会导致这些信息泄露到其他方，从而对东道国的安全造成重大影响。

(二) 增加仲裁的费用和时间，降低司法效率

“法庭之友”的介入会导致仲裁案件当事人的费用增加，并且也会导致案件的效率降低，而这两者最终都会有当事人来承担。“法庭之友”会在时间、效率、资源的利用上对仲裁造成一定的影响，而这些影响会随着“法庭之友”的不断增加直接对仲裁系统造成影响，给想使用仲裁解决纠纷的当事人效率低下却费用昂贵的错觉，从而降低了对于ICSID解决投资争议的信任度。仲裁与诉讼的区别的其中一个优势在于，仲裁比诉讼效率更高，所以随着商业的不断发展，商人所追求的利益最大化，其追求的时间成本也不断降低，这便是仲裁得以发展的重要原因之一，如果大量引入“法庭之友”制度，会大大降低投资仲裁的效率和时间成本，随之增加的是当事人费用支出的增加，而仲裁费用本就比诉讼高出很多，其导致的后果便是仲裁相对于诉讼的优势不复存在，阻碍仲裁的发展。“法庭之友”的制度也会加重ICSID仲裁庭的工作量，这也是增加当事人费用支出的另外一个原因。经济和效率是仲裁所追求的两个重要目标，ICSID下的仲裁也不例外，这两个特色也是让争端方选择ICSID仲裁而不是法院诉讼的一个主要原因，而这些消极的影响会引起投资者们重新审视自己选择ICSID仲裁的理由和该仲裁制度的优势所在。

5. “法庭之友”制度的完善

要想平衡利弊，就需要进一步完善仲裁规则。上文中提到目前“法庭之友”存在一定的优点，但是也存在相应的缺点和弊端，鉴于“法庭之友”制度对于ICSID仲裁制度的重要作用，需要运用该制度来保障ICSID的公正性和合理性，所以需要一定的建议来完善上述不足之处。

(一) 平衡保密性和透明度

首先需要兼顾透明度与保密性，如果过分追求保密性，会引起公众对案件的信任度，甚至会损害东道国公共利益；反之，过分的透明度则会导致舆论对于案件的相应影响，反而会对公共利益造成负面的影响。所以应该兼顾到两者之间的关系，对于基础的程序性事项，应该全部予以公开，但是对于涉及国家机密性的重要信息绝对不予以公开，且需要制定有关的保密规则来规制参与的非争端方。

尽管ICSID新规则对于“法庭之友”的有关规定有所突破，但是其规范仍然过于片面，其本身没有做出对于涉及投资仲裁的案件中何类信息属于秘密性的，也没有明确何种属于可以公开的范围。在Biwaterv. Tanzania案件中仲裁庭提到，如果争端双方没有对仲裁保密性达成一致，ICSID就缺少规制保密性和增强透明度的有关规定和原则 [16]。对于这方面的规定，可以借鉴GATT 1994中对于国家安全例外的规定，⁵ICSID可以对于有关“秘密性”和“可公开性”的情况做出列举加概括的方法进行规定。通过列举加概括的方式，既有明确的说明何种情况应该纳入“保密性”的要求，同时给以一定的自由裁量权，让当事人双方自行决定哪些情况可以公开，哪些不可以。

(二) 规范“法庭之友”的主体资格

对于“法庭之友”的形式要件规定比较简单，但是其实体的审查部分属于主体重要考虑的部分，仲裁庭应该享有一定的自由裁量权审查主体的资格，保证目的的正当性。ICSID的规制中只规定再当事人同意的前提下，才能接受当事人及其顾问、代理人和证人、专家以外的其他人的参与，但是没有规定何时何种情况下，仲裁庭应该根据案件的公共利益情况审查这些“法庭之友”的身份是否符合。“法庭之友”应该是与案件有利害关系的非争端方，⁶而不是任何第三方，且仲裁庭不得与第三方之间存在冲突。此外，需要明确“法庭之友”在ICSID案件仲裁过程中的权利和义务，其只是作为仲裁庭案件信息的建议者，为仲裁庭提供专业的法律知识以及给予有关的案件分析建议，但是绝不能左右仲裁庭对于案件的决定，也不能成为替代仲裁庭的裁判者。

(三) “法庭之友”意见关联性审查

从诉讼和仲裁的角度来看，都需要严格限定审理的范围，即仲裁庭不得对于未提出的争议进行超裁，这便涉及到另外一个问题，如果仲裁庭在引入“法庭之友”过程中，对于争议的意见超出双方当事人申请的争议范围时，仲裁庭有权力对该类的意见做出相应的拒绝，也就是事实上与案件争议之间不存在内容上的关联性，此时则无需引入“法庭之友”的意见。事实上，对于争议超出范围给出的意见，并不是对于案件的直接证明和需要，此时不仅不会给仲裁的解决带来便利和优势，反而加重仲裁庭的负担，以及案件是审理时间，使得“法庭之友”制度成为投资仲裁的一个多余制度，也不能充分发挥其作用。所以，在引入该制度时，需要限定“法庭之友”提出意见的范围，即不得超出当事人双方申请的争议范围，这有利于促进仲裁庭高效便捷的解决争端，同时又可以保障双方利益。

6. 结语

ICSID引入“法庭之友”是国际投资发展的产物，其存在仍然存在许多问题需要解决，但是我们不能否认“法庭之友”制度为ICSID仲裁所做出的巨大贡献，平衡各方利益，寻求更好的规则来规制“法庭之友”制度，使其充分发挥积极的效益，促进国际投资仲裁的透明度和公正效益。

文章引用

刘 敏. ICSID中“法庭之友”制度的优势和不足
The Advantages and Concerns of Amicus Curiae in ICSID[J]. 争议解决, 2020, 06(02): 25-31. https://doi.org/10.12677/DS.2020.62005

参考文献