华东政法大学知识产权学院，上海

收稿日期：2023年3月6日；录用日期：2023年4月28日；发布日期：2023年5月5日

摘要

随着信息技术的发展，内容产业随之兴起，短视频、网络直播、网上课堂都成为了我们生活中常用的娱乐、学习工具。然而，内容产业并未得到充分的保护，侵权现象仍屡见不鲜。由于大多数内容产业的载体是口述作品，因此本文就口述作品构成要件、体系地位、保护模式存在的较大争议进行讨论，从而汇总观点、明确焦点，以促进口述作品的认定和保护。具体而言，本文认为在构成要件方面，“未经任何物质媒介固定”并非口述作品的构成要件；在体系地位方面，应当保留现行的作品类型划分；在保护模式方面，应参照文字作品的保护标准，将其与文字作品共通保护。

关键词

口述作品，构成要件，概念分析

Conceptual Analysis of Oral Works

Yuhan Yang

IP School, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Mar. 6^th, 2023; accepted: Apr. 28^th, 2023; published: May 5^th, 2023

ABSTRACT

With the development of information technology, the content industry has emerged. Short videos, webcasts, and online classes have all become entertainment and learning tools commonly used in our lives. However, the content industry is not fully protected, and infringements are still common. Since the carrier of most content industries is oral works, this article discusses the major controversies of oral works’ constituent elements, system status, and protection mode, so as to summarize scholars’ opinions and clarify the controversial focus, so as to promote the recognition and protection of oral works. Specifically, this paper believes that in terms of constituent elements, “not fixed by any material” is not a constituent element of oral works; in terms of system status, the current division of works should be retained; in terms of protection mode, reference should be made to the protection standards of written works.

Keywords:Oral Works, Essential Elements, Conceptual Analysis

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 问题之提出

在疫情期间，我国视频行业磅礴发展，而行业中侵权行为也较为严重。由于新冠疫情的影响，我国网络视频行业迎来了大幅的增长。“短视频用户规模为8.73亿，较2020年3月增长1.00亿。占网民整体的88.3%”。¹然而，根据维权骑士与鲸版权联合发布的《2020第三季度内容行业版权报告》，2020年第三季度，被侵权的内容创作者占比达34.6%。尽管相较2019年同期侵权篇数有所下降，但侵权方式变得更加隐蔽了。²

在严峻的侵权形势下，口述作品是保护视频行业中作品作者著作权，鼓励视频行业中作品的创作和传播的有效制度。网络视频涉及的著作权客体较多，每个客体又有着不同的要件，因此网络视频的保护问题较为复杂。由于利用了互联网技术，导致网络视频更容易被用户进行未经许可的复制和传播。然而网络视频内容上涉及口述作品、表演这两种著作权法上的客体，形式上由于其也包括网络直播的形式，因此对于其画面的保护又涉及视听作品、录音录像制品和广播这三个著作权客体。因此，对于网络视频究竟属于哪一概念，保护程度应当如何存在较大的学术争议 [1] 。而由于短视频和网络直播的创作者往往是口头语言的形式呈现的，其大多涉及口述作品；并且口述作品在著作权法上的规定较为清晰，对于其法律适用不易引起争议。因此，口述作品制度可以很好地避免学术争议，实现对于网络视频的保护。

然而，尽管口述作品在著作权法中已有明文规定，其概念的内涵外延在我国学界争议较少，但口述作品在构成要件、体系地位、保护模式仍存在一定争议，尚未明确对于口述作品的保护模式。

首先，我国对于口述作品的争议在于“未经任何物质媒介固定”是否是口述作品的构成要件。有学者认为口述作品的特征包括“未经任何物质媒介固定。如果以文字、录音等形式加以固定，即不是口述作品” [2] ；“即兴的演说、授课、法庭辩论等，如果经过这类方式的固定，就不再叫做口述作品” [3] 。也有学者认为口述作品不以“未经任何物质媒介固定”为要件。口述作品仅要求“以口述为原始表现形式”，“口述作品”只不过是用口述方式表达出来的“文字作品” [4] ，口述作品满足“以口述作为表现形式”这一条件即可。

其次，有学者认为“口述作品”这一概念没有存在的必要，应当用“文学作品”来取代现行的“文字作品”和“口述作品”。其认为口述作品这一概念源于作品分类的两个不科学。其一，分类标准的不科学，“‘文字作品’和‘口述作品’，是以作品的表现形式，即以作品是否固定为标准而划分的”但是，其他6类作品的“划分是以作品内容为标准的”。因此“在作品分类上，我国《著作权法》采用了双重标准”。其二，分类后的作品类型不科学。有学者认为“口述作品与文字作品是两种相互排斥的作品类型。”这与现实中“一件口头作品完全有可能是一件口述的文学(文字)作品。”这一现象并不相符 [5] 。

再次，有学者认为“口述作品”作品的保护模式应与其他作品的法定类型不同。口述作品不具备“可复制性”，因此口述作品的作者不享有复制权。其认为“口述作品本身并没有物质载体，不具备可复制性。”因此对其未经许可的复制行为“也不是侵犯著作权的复制权，而是侵犯我国《著作权法》第五条第十七项的‘应当由著作权人享有的其他权利’” [6] 。

对于以上观点，下文将从口述作品是什么、为什么要保护口述作品和怎样保护口述作品这三个角度来回答学者对于构成要件、体系地位和保护模式提出的疑问。因此，为了发挥口述作品制度的作用，本文澄清口述作品的基础概念，以期实现对于口述作品的充分保护。

2. 口述作品是什么——口述作品的构成要件

2.1. 我国制定法对于口述作品的规定较为稳定

我国《著作权法》自1991年6月1日起施行起，就在第三条中规定了口头作品这一作品法定类型。³后经历了2001年、2010年、2020年的三次修订，均未对口头作品的相关规定进行修改。在行政法规层面，1991年6月1日施行的《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定“口述作品，指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言创作、未以任何物质载体固定的作品。”⁴后在2002年的《著作权法实施条例中》修改为了“口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品”⁵，并在2011年、2013年修订的《著作权法实施条例》中作出了相同的规定。依据这一修改，我们可以得出这样的结论：在我国制定法上，口头作品指的是以口头语言形式表现的作品，不要求“未以任何物质载体固定”。

2.2. 我国学理上对于口述作品的共识大致与制定法相同

就口述作品的概念本身，大部分学者同意“口述作品是以语言为表现手段，以声音为物质载体，……并以口述为原始表现形式的作品” [7] 。同时学者们也认同口述作品需要满足作品的“独创性要求”才能构成作品，“作为一个整体能够充分表达作者的思想感情并反映作者的个性时，才可能构成口述作品” [8] 。另外，口述作品由于其表现过程中的“独创性成分”而与作品的表演相区别。口述作品是在表演过程中“即兴创作出来的”具有独创性的内容 [9] ；而对作品的表演，例如对诗歌、散文的朗诵仅仅是对原作品的“再现” [2] 。

2.3. “未经任何物质媒介固定”不是我国《著作权法》上口述作品的构成要件

第一，“未经任何物质媒介固定”并不是《伯尔尼公约》规定的口述作品的构成要件。我国口述作品的规定源于我国作为伯尔尼成员国的义务。《伯尔尼公约》第二条规定，讲课、演讲、布道和其他同类性质的作品受著作权保护。根据《国际版权与邻接权：伯尔尼公约及其超越(第二版)》一书中的观点，《伯尔尼公约》中规定的”和其他同类性质作品”对口述作品进行了限制，仅限“在听众面前或向听众发表的比较正式或经慎重考虑的一类口述作品”排除了体育赛事现场评述、广播电视节目、新闻采访中的言论、名人餐聚谈话等比较偶然或自发形式的口头表述 [10] 。也就是说，《伯尔尼公约》对于口述作品的独创性进行了限制，而并未要求口述作品“未经任何物质媒介固定”。世界知识产权组织编的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》对于这一问题的阐述更为明确，其指出：口述作品“在被固定后就可能具有文字形式(在这种情况下，它们(在形式上也没有区别)” [11] 。也就是说，口述作品与文字作品的区别不在于是否“未经任何物质媒介固定”，而是在于最初的创作形式是文字形式还是书面形式。

第二，“未经任何物质媒介固定”这一要件在法理上并无依据。依照国际通行的版权与著作权制度，作者在完成作品创作后自动获得版权是版权与著作权的一般原理。“无论大陆法系国家还是英美法系国家，版权保护都应当说是发端于自动保护” [12] 。那么，口述作品在创作完成后便应当自动获得著作权法的保护，而不另外要求满足“未经任何物质媒介固定”，否则便会发生口述作品在未经物质媒介固定时受到版权法保护，但口述作品在经物质媒介固定后不受版权法保护的情形。尽管口述作品在固定后可能会转换成其他类型的作品受到版权法的保护，但也存在许多情形是固定后不构成其他类型的作品的。因此，如果将“未经任何物质媒介固定”作为口述作品的要件，便会发生口述作品作者在作品经物质媒介固定后反而失去作者身份的情形。

第三，“未经任何物质媒介固定”并不符合实践中对于多媒体作品的保护需要。如前文所述，口述作品常常面临着被他人未经许可固定或复制的情形。在这种情况下，如果排除对固定后口述作品的保护，那么作者往往就会陷入无权可用的被动处境。举例而言，如在罗永浩诉北京硅谷动力电子商务有限公司一案中，就是学生在课堂上未经权利人罗永浩许可而进行了录音后传到晚上供人下载。在这一案件中，法院认定罗永浩的授课内容具有独创性，构成口述作品，网站未经许可“分享”录音的行为是对罗永浩信息网络传播权的侵犯。⁶总结而言，现今复制技术的多样化发展使得固定后的口述作品不一定能归入作品的法定类型中进行保护，因此“未经任何物质媒介固定”要件会使得作者对固定后的口述作品无法行使著作权。

总结而言，将“未经任何物质媒介固定”规定为我国《著作权法》口述作品的构成要件既不是我国作为《伯尔尼公约》成员国的义务，也不符合著作权法的法理和我国司法实践的需要。因此，本文认为“未经任何物质媒介固定”不是我国《著作权法》上口述作品的构成要件。

3. 为什么保护口述作品——口述作品的体系地位

在阐明了口述作品的构成要件之后，接下来我们将着重探究口述作品在《伯尔尼公约》和世界多国的体系地位，来讨论口述作品这一作品类型的正当性。

3.1. 根据国际条约和世界多国立法实践，上述针对口述作品的两个质疑无法成立

质疑一针对的问题是作品的分类标准不统一，质疑而针对的是不同类型作品之间存在交叉。实际上，这两个质疑本质上都是对于作品分类标准不统一的质疑。由于概念法学在建构体系时必然会使用“属加种差”的定义方法，因此只要保证了种差之间相互排斥，那么概念的外延之间也必然相互排斥，而为了保证种差之间的相互排斥，就需要一个统一的分类标准。举例而言，根据物权权能的不同，可以将我国著作人身权分为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权四种。在此例中，由于采用统一的标准，自然产生了“种差”从而形成了相互排斥的分类。⁷所以，下文将主要讨论我国《著作权法》是否需要规定一个统一标准来划分作品类型。

第一，统一的作品类型划分标准在《伯尔尼公约》上没有依据。《伯尔尼公约》第二条第一款第6项规定：“所提到的作品在本同盟所有成员国内享受保护。”⁸也就是说，伯尔尼公约对于作品类型进行列举的目的在于确保《伯尔尼公约》第二条第一款第1项中明文规定的作品类型得到各国的保护，而并不对成员国对于作品的保护模式进行限制。同时，《伯尔尼公约》也并不规定不同作品类型之间是相互排斥关系。例如《伯尔尼公约》对于其规定的作品分类“‘文学和艺术作品’这一短语应被理解为一种法律或技术表述，就某一特定作品而言，一般无须确定它可以看作是‘文学作品’还是‘艺术作品’。这一表述涵盖了所有智力创作，不论它们属于文学领域、艺术领域，还是既属于文学领域又属于艺术领域” [11] 。从《伯尔尼公约》允许文学作品和艺术作品存在交叉情形，可以得出《伯尔尼公约》并不要求不同作品类型之间相互排斥。

第二，统一的标准来划分作品类型在世界多国的立法实践上也难以确认。各国国内法对于口述作品的规定是独立自主的。国外的相关立法实践最多起到参照的作用，对于国内的立法、司法并无约束力。另一方面，英美法系和大陆法系在涉及口述作品的规定层面存在分歧，各国现今并不存在一个统一的立法模式进行参考。大陆法系国家往往在其著作权法中明文规定了口述作品，例如德国著作权法⁹、法国知识产权法典规定¹⁰、意大利著作权法¹¹的相关规定；日本著作权法虽然较为特殊，但也在第10条将口述作品作为法定作品类型之一明确列出¹²，尽管其对于作品类型的列举是对作品类型的例示规定。¹³而在英美法系则对口述作品少有规定。《美国版权法》第102条(a)条明确规定：作品受版权法保护的前提条件是它已经被“固定在任何有形媒介上”。《英国版权法》第3条规定：除非文字作品、戏剧作品或音乐作品以文字或其它方式被记录，否则其版权并不存在 [9] 。其原因在于大陆法系国家著作权立法立足于保护著作人身权，而不论作品是否以物质形式固定。英美法系国家则注重著作财产权的保护，强调作品未以某种物质形式固定不能享有著作权 [2] 。所以，我国国内法并无必要修改关于口述作品的规定以迎合他国的立法实践。

3.2. 口述作品这一作品类型的存在具有正当性，符合国际条约和世界多国的立法实践

第一，我国有关口述作品的规定符合《伯尔尼公约》的保护要求。如上文所述，《伯尔尼公约》第二条规定了对于口述作品的保护。在《伯尔尼公约》中，未以物质形式固定的口头作品在1967年之后与“未以物质形式固定的音乐、戏剧、舞蹈作品”一起被确认为“可受保护的客体的被列为可受保护的对象” [12] 。另一方面，如上文所述，《伯尔尼公约》并不限定世界各国对于口述作品的保护模式“在第2条中，一方面将‘讲课、演讲、讲道和其他同类性质的作品’，即口述作品列为保护对象，另一方面又规定个成员国得通过国内立法规定，文学艺术作品或其中之一类或数类作品如果未以某种物质形式规定下来即不受保护” [7] 。至今，由《伯尔尼公约》确定的口述作品的保护模式已在国际上通行了五十余年，被《伯尔尼公约》成员国广泛接受。

第二，我国有关口述作品的规定在世界多国的立法实践中也可以找到参照。大陆法系国家如德国大多都在其著作权法中对于口述作品进行了规定。“著作权法典把演说(Reden)作为语言作品的另外一个例子来列举。受到保护的有演说的所有类型——只要它们包含创作性劳动成果” [13] 同样地，“欧共体的指令也从未提及关于固定方面的要求，……，其对于作品唯一的要求是‘作者自己的智力创造’”，因此这也为欧盟各国提供了在著作权法中明文规定口述作品的空间。另外，尽管英美法系的大多数国家都仍然要求固定作为作品保护的要求，但由于原本作为作品唯一的传播方式的传统的固定越来越多地被新型的作品传播方式所替代，而版权法的立法目的却在于促进作品的传播，因此固定与保护之间的联系变得越来越弱 [14] 。

总结而言，我国《著作权法》对于作品法定类型用多标准进行分类，并将口述作品作为作品法定类型的一种，这一做法符合《伯尔尼公约》的规定，并与大陆法系的立法实践相一致。

4. 怎么样保护口述作品——口述作品的保护模式

在阐明了口述作品的构成要件与体系地位之后，接下来我们将结合我国《著作权法》的另一作品类型——文字作品来试图找到口述作品可行的保护模式。

口述作品具有可复制性并应当与文字作品一并进行保护。有学者认为口述作品不具有“可复制性”，因此口述作品的保护模式应与其他作品法定类型不同。这一观点本身存在一个逻辑漏洞：若作为“口述作品”的智力成果不具有“可复制性”，则该项智力成果本身就不构成著作权法上的作品，因此该“口述作品”的“作者”根本就无法享有我国《著作权法》对于著作权的保护，无论是“复制权”还是“应当由著作权人享有的其他权利”。尽管这一观点本身存在谬误，但是它所体现的，对口述作品这一作品类型的质疑却普遍存在。因此，下文将就口述作品与一般作品的相同性、其与文字作品的共通性两个方面论证口述作品的保护模式可以与文字作品的保护模式共通。

4.1. 口述作品在构成要件上与一般作品相同

在此对于“文学、艺术、科学领域内”、“独创性”、“智力成果”这三个要件存在的争议较少，不再深入讨论。本文主要讨论口述作品是否具备可复制性。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”其中，“能以有形形式复制”这一规定体现了我国将“可复制性”作为作品的构成要件之一。特别是“能”字，体现了我国对于作品的要求仅仅是“处于可复制或可固定的状态，而不要求作品实际上已经被固定”。由于演说、授课、法庭辩论等口头语言形式构成的作品绝大多数情况下都是口述作品，不涉及以其他作品类型，因此在绝大多数情况下，口头语言形式构成的作品都具备口述作品所要求的可复制性要求。既然口述作品满足了我国《著作权法》对于作品的一般要求，那么对于口述作品的保护也不应与一般作品法定类型的保护相区别。

4.2. 口述作品与文字作品两者存在共通性

口述作品与文字作品在载体形式存在共同、在保护范围上可以交叉。由于文字作品表现形式的固定，因此我国对于文字作品的著作权保护模式是相对确定的，存在的争议较少。因此，本文在下文中将以口述作品与文字作品的相似性为突破口，试图论证口述作品的保护模式应当与以文字作品代表的一般的作品法定类型相同。

第一，口述作品与文字作品均属于语言文学作品，其载体形式均是语言。如前文所述，在国际条约层面，世界知识产权组织指出：口述作品“实质上与文字作品并没有区别。它们在被固定后就可能具有文字形式(在这种情况下，它们(在形式上也没有区别)” [11] 我国的学术层面，口述作品实际上是文字作品的一种特殊形式，所不同的只是文字作品已经被人们固定在某种有形物质载体上，而口述作品是未以任何物质载体固定的作品；口头作品本质上可以按照文字作品来对待。因此，在载体形式上，口述作品与文字作品是相同的。

第二，由于口述作品与文字作品在构成要件和保护范围上的共通，其保护模式应当类似。口述作品与文字作品的主要区别就在于表达形式不同而导致的“固定”与否。如上文第二章所述，口述作品并不以“未经任何物质媒介固定”为要件。也就是说，在构成要件层面，口头作品可以先产生而后固定为文字作品。因此，口述作品与文字作品在构成要件上并不相互排斥，又由于其载体形式均是语言文字，其构成要件更多的显现出共通性。

口述作品与文字作品在保护范围上也是共通的。口述作品与文字作品均属于我国《著作权法》规定的文学领域的法定作品类型。根据上文第三章对于国际条约中和世界多国对于作品分类标准的探究，在现行的立法实践中并不存在一个统一的法定作品类型分类标准。因此，法定作品类型的分类标准可以存在不止一条，那么按照多标准进行分类的子类型必然存在交叉的情形。也就是说，既然口述作品与文字作品同为文学领域的法定作品类型，这两者在保护范围上可以相互交叉、共通。

总结而言，口述作品与一般作品在构成要件上相同，因此不应将口述作品区别于一般作品进行保护；口述作品与文字作品在构成要件和保护范围上的共通，因此口述作品的保护模式可以与文字作品的保护模式共通。

5. 结语

随着技术的进一步普及，口头语言创作的作品必然会以各种流行的形式更多地涌现出来，如短视频、网络直播、线上会议等等。在这样一个时代，著作权法要达成促进作品传播与利用的立法目的，就必须适应作品介质的多样化、轻质化。口述作品的表现形式是口头语言，相较于文字作品可以更好地保护以语言创作的作品。因此，通过研究对于口述作品的保护，也许可以有助于著作权法对于新生作品的保护。

本文就口述作品在构成要件、体系地位、保护模式上存在的较大争议进行了讨论，希望能对于口述作品的基础概念起到汇总观点、明确焦点的作用。我国涉及口述作品基本概念的讨论仍然较少，存在的未解决的争议仍然较多。笔者所找到的讨论口述作品的文章不多，讨论基础概念的也较少。因此笔者在本文中试图略尽绵薄之力，通过汇总著作权法学界大家的观点，联系国际条约和国内外立法实践来明确共识与争议，并提出自己的看法。本文认为不能因为口述作品的“原始表现形式”就对其另行保护：在构成要件方面，“未经任何物质媒介固定”并非口述作品的构成要件；在体系地位方面，应当保留现行的作品类型划分；在保护模式方面，应允许其与文字作品共通保护。

文章引用

杨宇涵. 口述作品之概念分析
Conceptual Analysis of Oral Works[J]. 争议解决, 2023, 09(03): 685-692. https://doi.org/10.12677/DS.2023.93092

参考文献