王凯羿

宁波大学法学院，浙江 宁波

收稿日期：2023年6月1日；录用日期：2023年6月26日；发布日期：2023年8月22日

摘要

规范性文件一并审查制度从根本上解决了行政行为所引发的争议，可以更好的维护相对人合法权益。但法律和判例都未对规范性文件的范围作出界定，导致实践中大量的文件不能被纳入一并审查的范围。笔者在司法实践和法律规定的基础上，结合大量判例，提出规范性文件认定标准和完善的建议，真正实现《行政诉讼法》第53条的立法目的。

关键词

行政规范性文件，一并审查制度，认定标准，完善

Judicial Recognition Standards of Administrative Normative Documents

—Investigation into the Application of Article 53 of the Administrative Procedure Law

Kaiyi Wang

Law School of Ningbo University, Ningbo Zhejiang

Received: Jun. 1^st, 2023; accepted: Jun. 26^th, 2023; published: Aug. 22^nd, 2023

ABSTRACT

The review system of normative documents has fundamentally solved the disputes caused by administrative acts and can better safeguard the legitimate rights and interests of the counterparts. However, both laws and precedents have not defined the scope of normative documents, resulting in a large number of documents in practice cannot be included in the scope of incidental review. On the basis of judicial practice and legal provisions, combined with a large number of precedents, the author puts forward the identification standards of normative documents and suggestions for improvement, so as to truly realize the legislative purpose of Article 53 of the Administrative Procedure Law.

Keywords:Administrative Normative Documents, Together with the Review of the System, Administrative Confirmation, Improve

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

2018年10月30日最高院公布了9起行政诉讼一并审查规范性文件的指导案例。案例的公布有利于对该制度进一步予以完善，从司法实践角度来回应理论争议点。但不论是《行政诉讼法》及其司法解释还是指导案例，都忽视了对规范性文件范围的界定，导致司法实践中，大量的文件因不属于一并审查要求的规范性文件而不予审查，不仅对行政相对人利益产生极大影响，也加剧了法院与文件制定机关的紧张关系。因此，笔者希望通过对该问题的分析，明晰规范性文件的界限，让更多的规范性文件纳入一并审查的范围，以此来约束行政机关滥用职权的行为，保障行政相对人合法权益。

2. 规范性文件一并审查制度价值

规范性文件，又称“行政规范性文件”、“其他规范性文件”、“红头文件”。这是与公民权利义务关系最为密切的法律文件之一。倘若将我国法律体系比作一棵参天大树，宪法就是树根，是我国的根本大法；法律和行政法规就好比树干，搭建起我国法律体系的框架；地方性法规和规章就类似树枝；规范性文件就好比树叶。纵观整个法律体系，法律就是在不断的解释和细化的过程被完善，从抽象到具体，从原则到规则。规范性文件与公民的日常生活息息相关，大到国务院部门和省政府制定的文件，小到乡政府和街道办制定的文件，其在维护社会秩序和服务公民的过程中，必然会影响公民的权利义务关系。规范性文件作为行政机关做出具体行政行为的依据，若相对人在提起行政诉讼过程中，能够要求对该行为所依据的规范性文件进行审查，则不仅可以降低同类案件的诉讼数量，也可以发挥司法监督的作用。

我国对抽象行政行为是否属于受案范围经历了较长的演变过程。在1989年的《行政诉讼法》中，抽象行政行为不属于法院的受案范围，当事人也不能在对具体行政行为提起诉讼的同时申请对所依据的抽象行政行为一并审查。到1999年，最高法出台了司法解释，其中规定“可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”再到2004年最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其他规范性文件的效力；人民法院可以在裁判理由中对其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。” [1] 直到2015年，新修订的《行政诉讼法》第53条才明文规定，当事人可以对规范性文件一并提出审查要求，至此，我国法院获得了对部分抽象行政行为审查的权利。虽然我国法院没有美国的违宪审查权，也不能对规章以上的文件进行审查，但相较于制定程序严格的规章，行政规范性文件更需要重点审查和监督，防止行政机关滥用职权损害公民的合法权益，属于我国法治建设的重大进步。

2.1. 规范性文件一并审查制度的司法实践

2015年的《行政诉讼法》只规定了当事人可以对行政规范性文件提出一并审查的请求，但何时提出该请求以及管辖法院、行政规范性文件是否合法的判断标准等问题均没有涉及。直到2018年最高院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法解释》(以下简称《行政诉讼法司法解释》)第145条至151条对以上问题进行了系统且详细的规定。

看似法律和司法解释对该制度规范的十分完备，但法律具有局限性和抽象性，导致一并审查制度在司法实践中仍有不少疑惑。例如，对规范性文件的范围以及法庭调查中提出一并审查的正当理由等问题，法律都没有规定或者规定的比较模糊。有学者统计了2015年至2018年规范性文件一并审查相关且做出判决的案件数量共907件，其中未被识别为规范性文件从而不予审查的案件数量分别占比为6.3%、28%、23%、20.9% [2] 。笔者通过“裁判文书网”输入关键字“规范性文件审查”统计了2021年全年相关的判决书和裁定书共121件，除去重复的案件(包括同性质的案件)后剩余84份判决书和裁定书，其中有33份法院对当事人提起的行政规范性文件不予审查，大约占总案件的39%。在这33份案件中，法院以当事人提出的行政规范性文件不属于附带审查文件范围而不予审查的案件有13件，约占总体案件的15%，约占不予审查案件的39%。由此可见，司法实践中对于规范性文件认定还是一大难题。

为解决实践中产生的争议，本文拟从规范性文件的范围角度出发，试图建立规范性文件认定标准，让更多的文件符合一并审查制度的要求。首先，通过对规范性文件的概念的梳理，可以大致得到其认定标准。在《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发[2018] 37号)的序言中规定了，“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”。国务院办公厅对行政规范性文件进行了较为全面且明确的规定，包括了制定主体、法定程序、涉及公民权利义务、有普遍约束力、可反复适用等五个要素。其他省份对行政规范性文件的定义也和该规定的大抵相同。例如《陕西省行政规范性文件制定和监督管理办法》第3条的规定。该定义可以帮助解决司法实践中，多数规范性文件的认定问题。对于少数依据该定义无法直接判断文件性质的案件，笔者在下文将结合判例对定义进行更加细致的阐述，以达到对文件进行区分的目的。

2.2. 行政规范性文件界定的意义

第一，有利于扩大规范性文件的审查范围。由于《行政诉讼法》及其《行政诉讼法司法解释》没有规定规范性文件的认定标准，以至于司法实践中常常将规范性文件认定为其他性质的文件从而逃避审查，例如，将规范性文件认定为规章来不予审查，对党委和政府的联合发文不予审查等。

第二，有利于根本解决行政争议，维护公民的合法权益。具体行政行为的作出必然影响当事人的权利义务关系。若能对具体行政行为背后的的规范性文件进行审查，有利于从根源上解决行政争议，最大限度的化解“官民双方”之间的紧张关系，有利于构成和谐社会。

第三，有利于对提高行政机关发文质量，降低发文数量。若相关的规范性文件被认定为不合法，法院可以向制定机关发送司法建议，以达到对规范性文件的监督。督促行政机关严格审查已发布的规范性文件，按照法律法规的规定制定发布后期的规范性文件。

第四，有利于法治国家、法治政府和法治社会的建设。笔者通过对案例的剖析，发现法院在判决书或者裁定书中，对该文件是否为规范性文件论证不清晰。要么就一句话概括“该文件不属于《行政诉讼法》第53条规定的规范性文件，本院不予审查”，要么就说到“该文件经审查属于规范性文件，文件内容合法，原告主张本院不予认可”。只有在明确了规范性文件的认定标准的情况下，行政机关在制定规范性文件时才会严格遵守。出现争议时，当事人才能较好的维护自身合法权益，法院也能够客观、公正的进行裁判。这对我国的法治建设有良好的促进作用，有利于建成法治国家，形成中国特色社会主义法律体系。

3. 行政规范性文件与其他文件的区分

法院在依据《行政诉讼法》第53条对规范性文件进行审查的时候，首先要判断该文件的性质，即判断是抽象行政行为还是具体行政行为。判断出属于抽象行政行为后，然后再根据规范性文件的认定标准判断该文件是否可以一并审查。倘若一个称为“公告”的文件，对象特定，不具有普遍约束力，法院应认定其为具体行政行为并告知当事人可另行起诉 [3] 。

在“张全光诉隆阳区青华街道办事处变更行政协议一案中”¹，张全光对隆阳区青华街道办事处制作的(隆政办发[2017] 69号)《隆阳区人民政府办公室关于规范保山中心城市房屋征收厨卫政策有关事项的通知》(以下简称《征收厨卫政策的通知》)提起附带审查，一审法院对其进行合法性审查，审查后认为该文件并未违法上位法及其相关的规定，属于合法有效的规范性文件。而二审法院却认为《征收厨卫政策的通知》不属于规范性文件，认为该文件系针对隆阳区相关改造项目所涉及的征收片区的具体问题的安排，不具有普遍约束力，不能够反复适用，而属于具体行政行为。

由以上案件可以得出，法院在审查该文件是否可以一并审查时，判断标准实质就是抽象行政行为与具体行政行为的区别。在多数的案件中，依据国务院和各省对规范性文件的定义，就可以得出该文件是否属于规范性文件的结论，从而确定能否进行一并审查。例如，杨书哲与中国国家铁路集团有限公司规范性文件审查案中²，原告杨书哲对具体行政起诉时要求一并审查原中国铁路总公司(现国家铁路集团)制定的《铁路进站乘车禁止和限制携带物品的公告》。双方当事人就在文件制定的主体和权限上存在争议，根据国务院对行政规范性文件的定义，经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规范性文件属于行政诉讼附带审查的范围。依据《中华人民共和国铁路法》《铁路安全管理条例》的授权，铁路运输企业在旅客进站乘车管理活动时行使行政管理职能。所以国家铁路集团可以发布公告，并且该公告属于一并审查制度规定的规范性文件。

对于依据以上定义不能清晰判断类型的其他文件，笔者通过对最高院判例以及其他相关案件进行研究，在国务院文件和各省对规范性文件认定标准的基础上，提出了认定行政规范性文件和其他文件的细化标准。

在调整对象上。规范性文件调整对象为不特定的行政相对人或事项，属于针对公民、法人以及其他组织权利义务的外部行政事项，如果仅涉及行政机关的内部事务，则不是规范性文件。对于“特定”需作出以下理解：第一，调整范围的封闭性。在具体行政行为作出之时起，行政相对人的范围即被固定下来，不具有扩张性。第二，调整数量可统计性。在具体行政行为作出时起，行政相对人和相关人的数量可以确定、固定并且能够统计 [4] 。

在效力范围上。规范性文件一经制定并对外公布即具有普遍约束力，一定期限内可以反复适用，规范性文件效力范围内的公民、法人以及其他组织必须共同遵守。关于反复适用性，在以往理论或者司法实践将反复适用看作使用次数的反复，这一看法或者观点笔者不能赞同。笔者认为，反复适用性是对象不特定的辅助判断标准。若规范性文件调整对象特定，则无反复适用性问题。反复适用性标准判断的前提一定是调整对象不特定，其真正含义是指，行政机关或者授权组织在一段时间内，可对不特定行政相对人作出以该规范性文件为依据的若干个具体行政行为。

在适用事项上。规范性文件针对未来事项且需要通过具体行为执行或落实，具体行政行为具有直接执行的效力，行政相对人在规定的时间内未完成，法院可依据相关程序进行强制执行。而抽象行政行为一般为不引发强制执行的后果。

无论其他文件的名称如何，比如“上级复函”、“对外通知”、“会议纪要”或者是“工作办法”。只要上述文件符合规范性文件的标准，就可以在行政诉讼中附带审查。即判断一个行为到底是具体行政行为还是抽象行政行为，应按照该行为的目的或内容上所具有的特征来认定，而不能从它所具有的形式来认定 [5] 。对于属于具体行政行为性质的文件，当事人则可以直接提起诉讼。

笔者在检索判例过程中，也遇到法院对党政机关联合制定的文件不予审查的情形。例如，在“余南生、淳安县安阳乡人民政府城乡建设行政管理：房屋拆迁管理(拆迁)案”中³，一审法院认为，原告请求审查的《县委办公室、县政府办公室关于全县农村集体违法建筑认定处理的实施意见》(县委办[2014] 24号)系党委文件，不属于上述行政诉讼法规范性文件审查范围，从而没有对该文件进行附带审查。

对于党政联合发布的规范性文件是否可以一并审查，应具体问题具体分析，而不应该以全有或者全无的方式，“一刀切”的认为可以审查或者不能审查 [6] 。笔者认为，党政联合发文的情况有三类，第一类是具有党内法规性质的文件，该文件仅规定党的指导思想、政策方针等属于宏观调控层面的内容。第二类是具有行政属性与党务属性混合性质的文件，该文件的特征是，行政机关或其他授权组织，在党委思想统一领导下履行职责。第三类是具有行政规范性文件性质的文件，该文件详细规定行政机关应如何履行职责、管理范围、管理权限等具体事项。

针对以上三类文件，笔者认为，应当建立以“内容审查为主，形式审查为辅”的判断标准。若党政机关联合发布的规范性文件在内容上属于第一类，且发文字号属于党委字号，则行政机关无权进行审查，该文件不属于《行政诉讼法》第53条的规定规范性文件。行政机关也不得以此文件为依据作出具体行政行为。若该文件属于第二类且字号为党委字号，则应当进行区分处理，对于涉及行政机关履职的部分，法院应当进行附带审查。若该文件属于第三类文件，无论文件字号是否为党委字号，法院一律可以进行附带审查。若根据以上标准无法判断规范性文件性质的，法院应提请文件制定的党委和行政机关对该文件的性质进行说明。

4. 行政规范性文件和规章的区分

若将规范性文件与其他文件的区分难度看作湖泊的话，规范性文件与规章的就是江海。笔者在检索案例中，发现不少法院将本该作为规范性文件的进行一并审查的文件看作为规章，从而拒绝审查，尤其是规范性文件制定机关级别高于审理法院的。相较于规范性文件与其他文件的区分，从规范性文件的定义入手就可以做到大致区分，但对于规范性文件与规章来说，他们的区别更像是孪生兄弟。从定义入手无法较好的区分二者，需要从不同方面进行评价。首先，将二者区分最简单的方式莫过于从文件名称上 [7] 。例如，《陕西省规范性文件制定和监督管理办法》第9条第2款规定，行政规范性文件一般不得以命令(令)的形式公布；《广西壮族自治区行政规范性文件制定程序规定》第5条规定，行政规范性文件的名称，可以使用“办法”、“规定”、“决定”、“规则”、“通告”、“布告”、“通知”、“意见”等，但不得称“条例”。通过文件名称区分的方法虽然高效快捷，但是仅有极个别省份对规范性文件的名称加以限定，绝大多数的省份没有明确规定其规范性文件名称范围。并且规范性文件也可以与规章的名称相同，这导致只有一少部分规范性文件可以通过名称与规章来进行区分。

规范性文件与规章之所以较难区分，其中最大的原因在于：规范性文件制定主体包括县级以上政府及其部门，具体包括县政府、市政府、省政府、国务院及其所属部门。同时市政府、省政府和国务院的部门又可以单独制定规章。等于市政府、省政府和国务院的部门拥有“双重立法权限”，其既可以制定规范性文件又可以制定规章 [8] 。这就对司法实践中规范性文件的认定产生了极大的困难，甚至有法院在裁判中将一规范性文件认定为具有规章性质从而不予审查。

在“李萍等与济南市公安局历城分局案”中⁴，法院将省委省政府办公厅联合发布的文件认定为“具有规章的性质”。该案中，原告要求对山东省委、省政府办公厅“厅字[2001] 26号”文件进行合法性审查。而法院则认为：原告要求“审查的山东省委办公厅“厅字[2001] 26号”文件中关于户口方面的规定，因上述文件是山东省委办公厅和山东省人民政府办公厅以山东省委和山东省人民政府名义下发的对切实维护妇女土地承包权益的具有普遍指导意义的规定，具有规章的性质，本院不予审查”。“具有规章的性质”是不是规章？《行政诉讼法》第53条第2款规定，规章不属于一并审查的范围，但并没有规定规章性质文件能否审查的问题。从严格意义上讲，办公厅联合发布的规范性文件，即“厅字[2001] 26号”，应该是一份典型的规范性文件，法院却按照规章对待而没有审查 [9] 。

对二者区分标准理论上有两种学说，第一种是权利义务说。湛中乐教授主张，规范性文件无权作出涉及公民、法人、其他组织权利义务的规定。而规章可以在法定权限内为行政相对人设定某些权利义务 [10] 。理论上权利义说确实可以作为规章和规范性文件的区分标准。并且该标准逐渐得到学界和司法界的普遍认可，在中央层面的文件中，也对其予以承认。在实践中，权利义务说作为二者的区分标准略显不足。首先，权利义务说是文件内容合法性的判断标准，并不是文件类型的区分标准。假设一省政府在其制定的规范性文件(未按照规章制定程序)中对公民、法人或者其他组织的合法权益作出限定，该文件就被认定为规章从而不予附带审查？这恰恰为行政机关逃避法院对规范性文件的监督提供了捷径。

笔者认为，不能仅通过文件是否减损公民、法人或者其他组织的权益，增加义务的标准来判断，这是对其内容合法与否的判断。其次，规章和规范性文件在法律体系中属于级别较低的文件，其对权利义务的规定都要符合上位法的要求。例如，《规章制定程序条例》第3条第2款规定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加义务的规范”。所以通过权利义务标准不能很好将二者进行区分。

第二种学说是程序区分说，也是笔者赞同的区分标准。王留一教授认为，通过制定程序来区分规章和规范性文件，规章应严格按照《立法法》上规定的程序进行制定，对未严格按照《立法法》规定的程序进行制定的文件均不属于行政立法，而属于规范性文件的范畴 [11] 。有一些学者可能对该标准提出质疑，认为在依法治国的今天，规范性文件的制定程序和规章的极为类似，用程序标准不能完全区分二者 [12] 。例如《规章制定程序条例》第2条的规定，规章制定的程序分为立项、起草、审查、决定、公布、解释。虽然大多数省份并没有规定规范性文件制定程序，但仍然有个别省份对该问题作出了规定，例如《海南省行政规范性文件制定与备案规定》第7条第1款，制定行政规范性文件应当按照调研起草、征求意见、协调分歧、法律审核、审议决定、签署、编号、公布等程序进行。从以上可以看出，规章和规范性文件制定程序并无太大的区别，所以一些学者可能质疑该标准的实用性。

笔者承认一些学者的质疑的合理性，但仍然坚持该标准的有效性。根据《立法法》的第84条的规定。“部门规章应当经过部务会议或者委员会会议决定，地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”还有，部门规章由部门首长签署命令公布，地方政府规章由行政首长签署命令予以公布。虽然规章和市政府、省政府制定规范性文件相似度较高，但若从制定程序来看，还是可以找出二者细微的差别。

5. 行政规范性文件认定标准的完善

只有在正确认定为规范性文件的基础上，法院才可以进行一并审查。所以规范性文件的认定对于一并审查制度的重要性不言而喻。规范性文件的在实践中的使用频率堪比“法律”，存在一些官员甚至只知“红头文件”不知法律规定的情况。为了管理规范性文件，限制其权利范围，减少发文数量，有必要划定其界限，完善其认定标准。

5.1. 建立规范性文件和规章识别数据库

对于判断一文件是否属于行政规范性文件，最简便的方式莫过于在文件后标注文件类型。这样行政相对人在提出附带审查规范性文件请求时就不会因判断不出文件类型而遭法院驳回。可以说数据库的建立是从根本解决规范性文件与规章和其他文件识别问题。相对人在要求审查规范性文件时，再也不会因为该文件不属于《行政诉讼法》规定的附带性文件而不予审查。法院也减轻了案件审理难度，缓和了与行政机关的紧张关系，防止出现法院认为该文件属于规范性文件而行政机关却说是规章的尴尬处境。法院省去了对规范性文件认定的判断，专注于文件合法性的审查，更有利于维护司法公正，保护当事人合法权益。

我国山东省已经率先建立了数据库机制，根据《山东省规章和行政规范性文件备案规定》第10条第2款的规定，“省备案审查机构应当建立健全备案的规章和规范性文件数据库，并向社会公开。”在山东省人民政府官网上，搜索相关文件名称其后会出现文件性质 [13] 。例如，搜索“东营市国资委2021年规范性文件制定说明”其后会显示政府信息和规范性文件。笔者建议将此种模式推广到全国其他省份，真正方便老百姓提起诉讼，让依法治国战略更好落实，切实维护广大人民群众利益。

5.2. 适度放宽法院对文件的认定标准

笔者通过对案例的检索，行政相对人提起的规范性文件附带性审查，法院大多未能进行实质审理，有的是不符合规范性文件的标准，有的是该规范性文件不是被诉行为的依据而不予审查，还有当事人没有在法律规定的期限内提出附带审查要求(在二审提出或者在一审法庭调查中提出无正当理由)。笔者提出的规范性文件认定标准不能百分百的区分，在实践中，还会有模棱两可情形的出现。这时法院在对于规范性文件认定难以识别的情况下，应当将该文件认定为规范性文件从而审查，作出对相对人权益倾斜的保护。在行政案件中，原告和被告本就不是平等主体，法院更应当注重实质平等，将更多的文件纳入到规范性文件的审查范围，例如对规章的解释等法律没有明文规定文件。

5.3. 出台相应的司法解释

在各省数据库建立之前，最高人民法院可以出台相应的司法解释来规定规范性文件的认定标准，解决司法实践中存在的问题。2018年的司法解释虽然解决了实践中大部分难题，例如，管辖法院，审查后果等问题，但仍然有一些问题需要司法解释来规定，例如，当事人在一审法庭调查中提出一并审查时，对正当理由的理解，以及本文所探讨的标准，还有被诉行为所依据的规范性文件的关联性等问题。学界无论提出多么先进、有效的观点均不能作为法院的裁判依据，只有将上述问题法律化，才能真正做到定分止争。

6. 结语

规范性文件作为我国法律体系的中“最后一公里”，体现着党和政府为落实依法治国战略所作出的巨大努力，但由于种种原因，规范性文件不可避免的会有些许的争议。法律规定了对规范性文件一并审查制度，一方面从根本上减少行政行为对相对人的侵害，另一方面规范行政机关行为，防止其滥用职权违反上位法的规定 [14] 。由于法律并没有对规范性文件范围进行界定，笔者遂提出区分标准，意图从实践角度出发，理清规范性文件和各个文件之间的关系，让更多的规范性文件纳入法院的审查范围，最大限度保护相对人的合法权益。

文章引用

王凯羿. 行政规范性文件的司法认定标准——《行政诉讼法》第53条适用的考察
Judicial Recognition Standards of Administrative Normative Documents—Investigation into the Application of Article 53 of the Administrative Procedure Law[J]. 法学, 2023, 11(05): 3323-3330. https://doi.org/10.12677/OJLS.2023.115474

参考文献