贵州大学法学院，贵州 贵阳

收稿日期：2023年3月3日；录用日期：2023年5月23日；发布日期：2023年5月30日

摘要

离婚冷静期条款处于防止轻率离婚，维护家庭乃至社会秩序的稳定而设立。但是随着该制度设立也引发了许多争论，即该制度设立的必要性，而在争论背后实际上是离婚冷静期所蕴含的有关婚姻家庭观念的价值冲突，包括传统婚姻观念、婚姻私人性与社会性以及婚姻自由与秩序的冲突。与此同时，离婚冷静期是否是社会秩序混乱的体现，是否会造成当事人的权益损害，人们常常与离异家庭挂钩的青少年犯罪问题是否真的仅有离异造成，也是应当思考的问题。最后，面对未区分离婚冷静期的离婚情形，不应当一刀切，而应当区分排除适用的情形，以便更好地保护婚姻当中处于不利甚至危险地位的一方。

关键词

离婚冷静期，立法意旨，价值冲突，制度思考

Institutional Reflection on Divorce Cooling-Off Period

Tiantian Chen

School of Law, Guizhou University, Guiyang Guizhou

Received: Mar. 3^rd, 2023; accepted: May 23^rd, 2023; published: May 30^th, 2023

ABSTRACT

Divorce cooling-off period clause is set up to prevent hasty divorce and maintain the stability of family and even social order. However, with the establishment of this system, it has also caused a lot of debates, namely the necessity of the establishment of this system, and behind the debate is actually the value conflict of the concept of marriage and family contained in the divorce cooling-off period, including the conflict between the traditional concept of marriage, the conflict between the private nature of marriage and the social nature of marriage, and the conflict between the freedom and the order of marriage. At the same time, whether the divorce cooling-off period is a reflection of social disorder, whether it will cause damage to the rights and interests of the parties involved, and whether the problem of strong juvenile delinquency, which people often associate with divorced families, is really only caused by divorce, should also be considered. Finally, in the face of divorce situations that do not distinguish the cooling-off period of divorce, one should not make a blanket cut, but should distinguish and exclude applicable circumstances, in order to better protect the spouse in a disadvantaged or even dangerous position in the marriage.

Keywords:Divorce Cooling-Off Period, Legislative Intent, Value Conflict, Institutional Thinking

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1. 引言

《民法典》1077条之规定表明离婚冷静期制度在我国立法上正式设立。在此之前，离婚冷静期于《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》(以下简称《深化审判意见》)¹中最初体现，后上升至法律层面见于2018年8月公布的《民法典各分编(草案)》，经十三届全国人大常委会第五次会议审议并公布的一审稿和征求意见稿到二审稿和三审稿将冷静期间变更为30天。最终，2020年5月28日通过的《民法典》第1077条²采用了30天离婚冷静期的规定。该规定彻底改变了我国夫妻申请登记离婚“一经申请便可离婚”的局面。但是，《民法典》关于离婚冷静期的设立，即便在立法目的方面是好的，并且存在一定程度上的理论与经验依据，该条款的设立依旧在社会上引发了强烈反响，即存在支持者与反对者。支持者的观点亦凸显了该条款的立法目的：反对因为冲动导致的轻率离婚、培养夫妻双方对婚姻的慎重态度维系婚姻家庭稳定、促进未成年子女的权益保护，在前面几个目的基础上从而实现整个社会秩序的稳定；而反对者则认为：民法体系中支持当事人意思自治，即私法自治，通过设立离婚冷静期明显违背该基本原则，有违当事人的婚姻自由，并不能够真正降低离婚率。离婚冷静期的“冷静性”与未成年人保护的“紧迫性”和婚内家暴的“严峻性”之间并非存在不可协调的冲突 [1] 。婚姻家庭本身存在的特殊性是导致通过法律加以规制的因素。《民法典》中离婚冷静期从其立法意旨而言具有正当性，但是这种正当性是否是存在的必要性，是否能真正有效地解决离婚率升高的问题。与此同时，针对离婚冷静期条款，并非所有离婚情形均予以三十天离婚冷静期要求。

2. 离婚冷静期的立法目的与价值冲突

2.1. 离婚冷静期制度的立法目的

2.1.1. 防止轻率离婚，降低离婚率

防止轻率登记离婚行为，降低登记离婚率是防止轻率离婚，降低离婚率主要针对点。在离婚的两种形式——协议离婚与诉讼离婚当中，诉讼离婚由于调解程序、冷静期制度、第二次起诉期间限制、繁琐诉讼程序、高成本花费以及感情完全破裂的标准等一系列的条件限制了离婚的自由，故而不太会出现轻率离婚的现象，当事人也不会轻易选择启动 [2] 。因此，在诉讼离婚当中，离婚人数并不会有大幅增长。而在《民法典》颁布之前，并未设立离婚冷静期条款，因此当事人离婚“即申即离”，离婚程序简便，成本小效率高，因此大部分人选择申请登记离婚。故为给当事人补救机会以避免当事人轻率登记离婚，离婚冷静期便成了降低离婚率的一个手段。简言之，法律规范相当于附加了时间成本，延长当事人的离婚登记期间，以期当事人能慎重作出离婚与否的抉择。但是这种限制是否有实质作用以期考量。

2.1.2. 加强未成年人权益保护

在社会发展过程中，家庭作为社会持续发展的基本单元，婚姻家庭的不稳定不仅不利于社会的稳定和未成年人权益的保护，更给社会的高质量发展与和谐社会的持续建设带来危害 [1] 。对此，有学者认为轻率型离婚不仅有可能给离婚的夫妻双方带来精神伤害，而且有可能对子女社会化正常进程造成干扰 [3] 。

在现有认知观念中，离婚必然造成未成年子女身心创伤几乎为统一认知。一方面，未成年子女由于夫妻离婚，从而无法感受到完整家庭的温暖以及双方的关怀，与完整家庭相比，可能会造成父爱或者母爱的缺失，更有甚者，随着时间的推移，夫妻双方或许可能重组家庭，其在新家庭中的关注或转移至新家庭，从而忽略此前原生家庭的未成年子女，从而导致未成年子女身心方面的缺陷问题。另一方面，缺乏父母的管制可能导致未成年人在社会中的行为缺乏引导，因此加之原生家庭的创伤，则会加剧其在社会中的不当行为，继而发展为违法行为，最终导致犯罪行为。

但是，即便存在研究表明单亲家庭中子女的犯罪率较高，但是，这是不必然与离婚相挂钩，也并非只是离婚这个因素导致的结果；未成年子女的权益保护与教育问题难道会因为双方三十天的考虑不会因为未离婚、保持原有家庭而得到解决。与其把问题归结为离婚原因，不如是思考、探寻更有效的解决青少年犯罪问题的路径。

2.1.3. 维系家庭稳定，从而达到社会稳定

家庭是社会的组成单位，家庭由男女双方通过婚姻纽带组成，婚姻关系的破裂标志着一个家庭的分散，一定程度上家庭秩序的稳定有助于社会秩序的稳定。家庭稳定性的缺失对社会稳定性会造成冲击。比如因家庭问题造成身心创伤的未成年子女可能发生的犯罪问题。在既有的研究中，大部分的青少年犯罪问题大多存在家庭破碎的问题，而在人们的认知中，夫妻离异本就会给孩子造成创伤，青少年犯罪与家庭结构的破碎是存在直接关联的。离婚冷静期条款的确立，也说明了这样一个认知：高离婚率是诸多社会问题的一个重要因素，由于家庭秩序紧密关联着社会关系，那么高离婚率就会导致社会不问题，从而诱发更多社会问题。但是，青少年犯罪问题以及社会的不稳定不仅是高离婚率造成的，而是在夫妻双方当事人选择登记离婚之前便可能存在这样的问题。

2.2. 离婚冷静期制度的价值冲突

2.2.1. 观念冲突：“道德义务”与“情感自由”冲突

“道德义务论”的观念注重男女双方对家庭的义务和责任，它来源于儒家思想中将家庭作为伦理共同体、致力于捍卫家庭自身团结与稳定的家庭本位理念 [4] 。在该观点中，结婚并非男女方单独之事，而关乎着家庭宗族。如是说：结婚对于个人的关系极其轻微，它并非依两人自由意志、因爱恋之情而生的自然而然的结果，而是为了履行儿子孝敬父母与传宗接代的礼，以使家族得以绵续 [5] 。在维系婚姻关系方面，该观点主张男主女从，演变至今依旧在现实生活中存在体现，比如男主内，女主外以及大男子主义的体现。在解除婚姻关系方面，“道德义务论”认为，无论何种婚姻，只要不是特别有害的，那么夫妻就应该厮守在一起，其对离婚采取限制态度，强调人们对家庭的责任与义务 [6] 。总而言之“道德义务论”认为，既然男女双方选择了缔结婚姻组成家庭，在这之中是受到了多方面的约束的，婚姻不只是个人自由的选择，而受到了来自于家庭等因素的影响，因此，在这种观念下的婚姻关系是对夫妻双方人格与自由的限制，人的个性因为这种限制无法展现。而这种观点由于其长期性，也体现在现如今的家庭当中，而离婚冷静期条款的设立，正是对婚姻中夫妻双方当事人的离婚行为限制，它把对婚姻关系的规制从原有的受家庭宗族关系制约的层面进一步发展到法律规制层面。

与“道德义务”相反的“情感自由”观点，主要来自于西方的个体平等以及要求个性发展的婚姻家庭理论，主张人从传统的封建礼教中解放出来，人是目的而不是工具。坚持婚姻关系的缔结是基于双方存在感情基础，在既有的感情基础上，双方当事人凭着自身的自由意志选择缔结婚姻关系，感情是贯穿婚姻始终的主线，婚姻关系的维系也是依靠感情，因此由此则可推出，在“情感自由”的观点中之下，缔结以及维系婚姻关系的基础“感情”如果不存在了，那么婚姻也就走向终点，当事人也可就此选择解除婚姻。“情感自由论”为基础的婚姻家庭立法，使妇女的利益得到了有力的保护，基于性别的差别对待行为也逐步减少。这是“情感自由论”观念值得称道的地方，但是同时也需要看到的是，由于人们注重个体在婚姻中的感受，强调离婚自由，在社会保障不完善的情况下，这危及了家庭生产、消费、养老、育幼功能的发挥，使个体承受过重的负担，最终造成社会的不稳定 [4] 。

从现实情况观之，传统的婚姻家庭伦理观念由于其根基牢固，依旧存在于大多数家庭的认知当中，而随着人们思想观念的转变，情感与婚姻自由以及个人自由观念的逐步深化，人们以个人为中心，当个人认为夫妻关系无法存续时，便选择解除婚姻。而这种趋势的发展一定程度上导致了离婚率的上升，因此，离婚冷静期条款便希望在这种冲突中选择折中路径，解决离婚率上涨的问题，在坚持婚姻自由的原则之下给双方加以离婚冷静期的限制，一定程度上也是夫妻双方当事人的义务，这个过程中，立法原旨在要求双方考虑清楚婚姻缔结的目的为何，家庭关系为何，离婚是否一时冲动，子女老人如何处理等问题。这些限制某种程度上就是“道德义务”观念的体现。该条款的设置最主要的争议点在于：既然要求婚姻自由，那么为何要对申请登记结婚进行限制？三十天的离婚冷静期真的能解决婚姻中存在的问题吗？

2.2.2. 性质冲突：婚姻私人性与社会性冲突

现如今的婚姻，大部分是个人基于自由意志而进行的选择，具有高度私人性，原则上是个人的自由意志便能决定，在排除其他因素的干扰之下，只有自己决定要不要缔结婚姻关系，要不要解除婚姻关系。而婚姻的社会性则基于传统的婚姻家庭伦理，婚姻并非夫妻双方当事人自己的事，更是连接两个家庭乃至宗族的纽带，具有强烈的社会性，婚姻讲究“父母之命媒妁之言”，更讲究门当户对，婚姻是一种工具，而非基于感情而成就的关系。因此，传统婚姻制度的意义在于建立社会结构中的基本三角，夫妇不只是男女关系间的两性关系，而且还是共同向儿女负责的合作关系，在这个婚姻的契约中同时缔结了两种相连的社会关系——夫妇和亲子，这两种关系不能分别独立，夫妇关系以亲子关系为前提，亲子关系也以夫妇关系为必要条件 [1] 。现代社会，个体逐渐发展，个体平等与个性发展要求婚姻自由，婚姻的私人性越发明显，人们更注重自己在婚姻中的感受，而不在受制于传统的具有管制性的婚姻家庭关系，但是传统婚姻家庭的伦理性质由于其历史长久，但是由于家庭是社会的组成单位，影响着社会生活的诸多方面，因此现代社会也选择采取手段对婚姻行为进行规范。

这种婚姻的私人性与社会性本质上相互对立并且影响着现代婚姻制度的发展。离婚冷静期条款的设置的出发点应也在于尊重婚姻私人性的基础之上为了保障社会秩序而对夫妻双方的离婚行为加以限制，即强制附加一个三十天的冷静期间，无论当下情况如何，都必须在三十天之后决定是申请登记离婚还是撤回离婚申请。但是，婚姻具有社会性是正确的，但是这种限制真的能维护社会秩序吗，反过来思考，社会秩序没有离婚冷静期便就真的并不会因为离婚而有所损坏，有了离婚冷静期，离婚率真的也并不能一时间使离婚率大大降低；离婚冷静期以届满后未进行离婚登记的也并没有真正实现了家庭的完整性，正如摔碎的镜子进行修复依旧存在裂痕，家庭也并非不像镜子一样，始终存在问题，家庭秩序也不会真的有所好转。

3. 离婚冷静期制度的制度反思

《民法典》中规定的离婚冷静期制度的立法目的旨在降低离婚率，维护婚姻家庭稳定，从而推动社会秩序的稳定。其出发点以及欲实现之目的均是好的，但是离婚冷静期的具体内容当中并无例外规定，因此一律赋予离婚冷静期的处理，不免造成当事人的一些利益损害。除此之外，难道仅凭离婚冷静期就能够解决婚姻中存在的问题吗，离婚率的上涨趋势并不仅仅意味着社会糟糕的一方面；离婚率高也并非真的需要离婚冷静期加以规制。

3.1. 离婚率上涨是社会发展的体现

从社会经济、政治、文化以及思想发展的角度而言，离婚率的上涨并不一定是一件坏事，它或许是多方面共同作用的结果。但是，换个角度而言，离婚率其实是社会经济发展的产物，离婚率的上涨趋势体现了社会处于转型阶段，诚如工业社会刚发展的西方社会，离婚率也在升高，这是社会发展必须面临的社会现实。物极必反，等到转型越到后期离婚率的变化便会趋于稳定。而在经济发展之下社会开放，教育的普及改变了人们的思想，使人们敢于突破旧的婚姻家庭观，追求自己生活。人们不在拘泥于绝对的传统的“道德义务”的婚姻家庭，存在问题只是一味的隐忍，而是利用离婚这个途径实现自我救赎。与此同时，在受到男主内女主外思想的影响，即便越来越多的女性拥有独立的经济能力，但是还有很大一部分女性依旧受家庭束缚无法拥有独立的经济能力，因此，离婚之后的女性无经济来源之后必然会从事其力所能及之工作，从而能够创造出更多的社会经济财富。

而离婚冷静期仅仅只看到了离婚率上涨可能带来的不利，急于解决这种不利之处，反而可能会压抑女性发展的更多可能性以及社会经济发展的更多可能性。

3.2. 女性不利处境的加剧

关于《民法典》关于离婚冷静期条款的规定强调的是减少轻率离婚情形，从而维护家庭稳定。因此，该条款主要针对的是轻率离婚的情形，但是在本条规定中，其实并未区分离婚情形，与此同时，轻率离婚也是一个值得思考的问题，现实当中怎样才知道什么情况属于“轻率离婚”，如何界定“轻率离婚”？毕竟，当事人真正的想法只有当事人清楚，别人无法知晓其内心真意。另外一方面即为，当前离婚冷静期条款并未区分离婚情形，因此，就法条文义而言，离婚冷静期针对所有的申请登记离婚，只要申请登记离婚者，必须经过三十天的离婚冷静期。但是，“离婚冷静期”制度强调家庭利益的重要性。那么在当事人提出离婚申请的时候，“离婚冷静期”制度是以“忍”“让”“互爱互敬”等“道德义务论”观念为基础，以维护家庭和谐为目的，要求当事人作出一定的妥协与让步。这的确能缓解轻率离婚的不利后果，使那些轻率离婚的当事人认识到婚姻中的义务与责任；但是，这种在所有离婚案件中都首先强调家庭和谐的“一刀切”的限制方式，也忽视了女性在家庭中面临的困境，不利于对女性利益的保护 [4] 。

首先，当下社会女性提出离婚者居多，原因在于女性并非传统社会中被束缚于家庭之中的全职太太，他们需要依附于男方才有经济来源，简言之，传统社会女性在物质上以及精神上均不独立。但是，现如今的女性在物质与精神上都有了很大程度的独立，与此同时，在以女性为主提出离婚的情形当中，大部分男性反对离婚。但是经济上的独立以及思想观念的变化决定了女性在不用依附男性为经济来源的情形下，在双方冲突无法解决时选择离婚以保障自己其他各方面的利益。

其次，尽管女性经济和精神均很大程度上得到了独立，但是受到传统婚姻家庭观念根深蒂固的影响，女性的合法权益依就常常受到侵犯。这类女性通常很难有机会自由选择离婚，因此，一旦他们有机会自主申请登记离婚，但是却必须受到三十天离婚冷静期的限制，在此后才决定是否发于离婚证明，这期间女性又可能面临极大的暴力威胁。在其申请登记离婚失败之后，可能意欲通过诉讼方式达到离婚目的。但是，诉讼离婚程序繁琐，与此同时要求有证据证明存在家暴行为。诉讼离婚的一系列要求可能会导致离婚难度加大，诉讼程序的繁琐也会加大女性面临暴力的威胁程度。因此，离婚冷静期条款的设立，其实无形之中加大了女性所面临的危险，更不利于维护女性的合法权益。

3.3. 青少年犯罪和离婚并无必然联系

离婚冷静期条款的设置除了总目标维系家庭关系以及秩序稳定之外，还存在一个点，即减少青少年犯罪问题。但是青少年犯罪与离婚存在必然联系吗？并非如此。在青少年犯罪问题的研究当中，仅仅表明了大部分为离异家庭，但具体导致其实施犯罪行为的因素为何，并未予以细致展示，离婚仅是一个体现之一，这当中应当注意的问题是离异家庭中是否是其父母的教育存在问题，父母的行为引导是否存在偏差以及未离婚之时的家庭氛围如何等等，都有可能是造成青少年犯罪的因素，而非因为父母离异，所以实施犯罪行为，两者之间显然并没有必然的逻辑联系。但是，在既往的研究中均将离异家庭与青少年犯罪划等号，使得人们从第一认知里便觉得离异家庭的孩子不健全，一旦发生不好的事件，人们通常会联想到离异家庭的孩子。反而给离异家庭的子女带来身心方面的创伤。而这些认知恰恰来自于离异因素之外的社会层面的其他方面的伤害，因此，与其将青少年犯罪归咎于离婚，不如从社会层面上让人们改变固有观念，减少偏见可能比阻止离婚更为有效。

4. 离婚冷静期制度的排除适用

《民法典》既已确立离婚冷静期条款，其立法意旨而言存在正当性，但是这种正当性是否意味着该制度的有效性，依旧有待讨论，当下亟需解决的问题在于：婚姻关系的特殊性促进了离婚冷静期制度的设立，而该制度又引发了广大争论，这些争论体现的正是该制度存在的价值冲突，那么，如何以这种正当性以及价值冲突为基础，通过对该制度进行适用，从而达到利益平衡，以期最大程度上实现该制度欲达之目的。前文所述，离婚冷静期制度针对轻率离婚情形，但是《民法典》1077条规定并未区分轻率离婚与其他离婚的情形，但是在法律仍然有效实施之内，最重要的是如何进行适用能最大有效地实现该条款目的，即不光仅在于降低表面离婚率，更重要的是要保护好该制度所涉及的利益以及达到最优的社会效果。而对离婚冷静期的适用并非“一刀切”模式，而是应该加以区分。对此，可借鉴参考《民法典》第1079条规定的“调解无效的，应当予以离婚”的五种情形。

4.1. 重婚或者与他人同居

一方面，我国《民法典》1042条规定“禁止重婚”以及“禁止有配偶者与他人同居”；《刑法》规定了重婚罪。因此可见我国法律是保护婚姻家庭中的伦理关系的。我国坚持“一夫一妻”制度，而重婚或者与他人同居显而易见与我国“一夫一妻”的婚姻制度相违背，也不符合人们当前主流的婚姻价值伦理观念，于现今而言，重婚或者与他人同居是违背公序良俗的，理应被禁止的。另一方面，重婚或者与他人同居系强制性规范，强制性规范具有必须适用或禁止适用的法律强制性，冷静期条款不得违背之 [7] 。

4.2. 实施家庭暴力或者虐待、遗期家庭成员

首先，我国《民法典》强调的婚姻家庭关系是：互相尊重、互相关爱、互相帮助、平等、和睦、文明。但是现实生活中家暴情形却依旧频发，而家庭暴力不光违反《民法典》的规定，严重者甚至触犯《刑法》规定。因此，而家庭暴力范围更小，遭受暴力者能够逃避防护范围也更为狭窄，因此，离婚冷静期如果在此情形中加以适用，是对受害人不利处境在时间线上的延长，反而加大其面临的危险。甚至出现更不未知事件，比如受害人如果极端愤怒之下可能实施的暴力行为带来的不可挽救等伤害。

4.3. 赌博、吸毒屡教不改者

一方面，赌博、吸毒长期需要大量钱财，而研究以及现实经验告知大众，赌博与吸毒者常常需要获取钱财进行其赌博与吸毒活动，当这种需求无法被满足之时，赌博与吸毒者便会通过暴力以及其他违法犯罪手段获取资金进行赌博以及吸毒活动。如此一来，个人财产消耗殆尽情况之下，家庭财产更是无法得以保障。另一方面，根据现实经验可知，赌博和吸毒均具有极强的诱惑力，并且大部分人难以摆脱，因此，其对自身乃至家庭成员的伤害性均是持续性的。最后，这类行为通常具有反复性，因此，其伤害也是反复性的，即此种情况若是继续适用离婚冷静期条款，那么相当于将另一方置于反复危险的境地。

4.4. 感情不和分居满两年的

当夫妻双方分居两年后，相当于双方当事人已经不再有情感上以及生活上的联络，两年的时间双方都没有居住在一起，也就意味着当事人在此期间已经没有想法重新组合在一起，保持家庭的完整性。因此，两年的时间都没有使婚姻有回旋的余地，那么短短三十日的离婚冷静期也没有理由比这两年的期间更能让当事人冷静。因此，在此情形下，离婚冷静期也就无适用必要。

综上，在离婚冷静期制度之下，涉及以上情形必然已经对当事人的利益造成了极大的伤害，或者夫妻双方感情已经没有回旋的余地，或者回旋已无必要，因此，以上情形必然排除离婚冷静期的适用。如此一来，才能避免离婚冷静期“一刀切”带来的不利后果。

5. 结语

“离婚冷静期”制度暴露出的问题，只是当下婚姻家庭领域所面临的困境的一种典型表现。国家以实用主义为指导来处理婚姻家庭中的问题，从表面上看，似乎是有针对性地解决了当下存在的问题，但实际上难以兼顾到现代家庭中存在的多元利益，很可能会在实效上违背制度设立的初衷，出现人们不愿接受的结果。虽然其立法目的在于兼顾多方利益保护，但能否真正有效达到此目的却仍需考察。在实用性逻辑的支配下，国家、家庭、个体之间的权力界限始终是模糊的；在这种情况下，不论是家庭价值，还是个体价值，实际上都难以得到融贯的保护；由于法律工程本身是一个涉及社会各方面和各领域的复杂工程，不论是它的设计还是建造，抑或是具体的实践运作，最终都会落脚到人们的日常生活，并影响人们未来的命运。因此，在解决婚姻家庭领域的问题时，我们应该引入整体性思维，只有在全面考量某一法律制度所涉及的因素后建构起来的法律制度，才会不仅具有思想和观念上的意义，而且也能具有实际的操作性与可行性 [4] 。

文章引用

陈甜甜. 离婚冷静期的制度反思
Institutional Reflection on Divorce Cooling-Off Period[J]. 法学, 2023, 11(03): 1615-1622. https://doi.org/10.12677/OJLS.2023.113230

参考文献