华东政法大学法律学院，上海

收稿日期：2023年10月25日；录用日期：2023年11月22日；发布日期：2023年11月30日

摘要

《公司法》第34条对股东新股优先购买权的规定较为简略，修订草案第223条仅对现行法第34条的分红与增资规定进行了拆分，并未对增资时股东新股优先购买权规则进行细化，实务中就有限责任公司新股先买权产生了颇多纠纷。本文基于公司法第34条的解释阐明有限责任公司增资时股东新股先买权的性质、适用条件以及权利行使的方式，明确适用的前提是外来资本进入的情形，内部增资时仅可参照适用该条款。另外，本文从民事权利的角度对新股先买权的行使进行进一步的明确，并且理清新股优先购买权与股权对外转让股东优先购买权二者的差异，得出新股先买权不可被其他股东购买，也不得转让给其他人的结论。

关键词

新股先买权，外来资本进入，先买权放弃行使

Research on the Rules of Pre-Emptive Rights on New Shares for Limited Liability Companies

Zijian Guo

School of Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Oct. 25^th, 2023; accepted: Nov. 22^nd, 2023; published: Nov. 30^th, 2023

ABSTRACT

Article 34 of the Company Law has a relatively simple provision on shareholders’ preemption right of new shares, and Article 223 of the revised draft only splits the dividend and capital increase provisions of Article 34 of the current law, but does not elaborate the rules of shareholders’ preemption right of new shares when capital increase. In practice, there are many disputes over the preemption right of new shares of limited liability companies. Based on the interpretation of Article 34 of the Company Law, this paper clarifies the nature, applicable conditions and the way of exercising the right of shareholders to buy new shares in the capital increase of a limited liability company, and makes it clear that the premise of application is the entry of foreign capital, and the provision can only be applied by reference in the internal capital increase. In addition, this paper further clarifies the exercise of the pre-emptive right of new shares from the perspective of civil rights, and clarifies the difference between the pre-emptive right of new shares and the pre-emptive right of shareholders who transfer equity to foreign countries, and draws the conclusion that the pre-emptive right of new shares cannot be purchased by other shareholders, nor can it be transferred to others.

Keywords:Pre-Emptive Rights on New Shares, Inflow of External Capital, Waiver of Pre-Emptive Rights

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 问题的提出

有限责任公司股东的先买权，即股东的优先购买权，有两种含义：其一是一位股东对外出售其股权时，其他股东在同等条件下享有优先购买该出售股权的权利；其二是在有限责任公司新增资本时，该公司的股东有权按比例优先购买新增的股份的权利，即新股先买权。现行公司法第34条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。公司法修订草案第223条¹仅对现行法第34条的分红与增资规定进行了拆分，并未对增资时股东新股优先购买权规则进行细化。

有限责任公司因其人合性与封闭性，股东的权利向来受到法律较为严格的保护。当有限责任公司增加资本时，倘若不对原股东按照比例的保护其优先购买新股的权利，原股东的股份将被稀释，从而导致原股东的表决权遭受减损。增资是有限责任公司有效的发展手段，当公司作出增资决议时，股东应当如何行使自身的新股先买权？行使新股先买权的条件是什么？如果有股东放弃对新增资本认购，放弃认购的部分应当如何处置？公司的健康发展与股东利益之间并不能达成永久的平衡，尤其是在外来资本进入公司时。当有外来资本进入有限责任公司时，如何保障原股东的合法权益？公司增资时，并非所有的股东总是愿意按照出资比例认缴新股，那么原股东不愿认缴的股份可否由其他股东认缴？换言之，可否通过转让等方式出让新股先买权给其他原股东？这些问题法律并未作出有关的规定，本文将尝试以《公司法》第34条为中心，以我国人民法院的案件裁判为素材，将法教义学与案例实证研究相结合，着重阐述有限责任公司增资时股东新股先买权的性质及其适用条件，反思将新股优先购买权类比适用股权对外转让股东优先购买权的观点，并且尝试对上述问题进行解答。

2. 新股先买权的价值

有限责任公司股东在公司增资时享有的新股先买权具有重要的价值，具体表现为：

其一，保护原股东的比例利益。正如上文问题提出中所述，股东新股先买权最重要的特征被认为是保护原股东对公司的比例利益不被稀释。有限责任公司股东依据出资额享有一定的比例性利益，例如表决权，利润分配请求权等等。在公司发行新股后，公司股份发行总额会扩大，如果不赋予现有股东以股东新股优先认购权，则会导致现有股东在新股发行之前依据股东平等原则所享有的比例地位有所下降，甚至会导致公司控制权的丧失 [1] 。

其二，避免公司内部控制发生较大变动。公司的控制权对于股东来说颇具价值，公司控制权是股东非常重要的权利，股东的持股比例又决定了股东对公司控制的程度。有限责任公司因其人合性，对外来资本进入较为谨慎。在公司新股发行时，尤其是在外来资本进入时，这种比例必然会被打破，从而导致公司人合性的突破，公司内部的控制发生变动。而对新股的优先购买，能够避免这种变动的程度更大化。

基于上述原因，法律需要对有限责任股东的新股先买权进行特别的保护，这也是在实务中出现股东新股先买权纠纷时，法院进行价值平衡从而解决争议的正当性理由。

3. 行使新股先买权的条件

(一) 适用前提

所谓先买，是优先购买之意。从文义上，“优先”必然有一个先后的顺序，是两个或者更多的主体之间进行顺位上的比较，从而产生一部分主体优先于另一部分主体的结果。在新股先买时，不置可否的是进行顺位上比较的一部分是公司股东。问题是，当比较的主体仅为公司股东时，公司股东之间会有优先顺位吗？答案是否定的，因为从《公司法》第34条后半句不难解释得到这样的结论，只要公司中有一位股东否认增资时不符合原实缴比例的认缴出资方案的，将采用原实缴比例来认缴新股。因此当比较的主体仅为公司股东时，不存在股东之间谁“优先”谁一说，每一个股东都享有平等的否决权。这就意味着，优先的顺位是在公司原股东与外来资本之间比较，即公司原股东较外来资本享有优先购买新股的权利。也就是说，先买权规则处理的是公司接受外来资本进入时原股东与外来资本之间的关系。

在基于上述对第34条规范的解释后，我们得出一个结论，即第34条规范以实缴比例增资的规则的适用前提是外来资本进入时。那么在没有外来资本进入时，也就是公司内部增资的时候，公司内部的股东是否应当按照实缴比例来对新增的资本进行认缴呢？在公司内部增资时，股东会作出的决议仅由部分股东认缴新股的，侵害了其他股东的什么权利？应当适用哪条法律规范就行救济？根据上文所述，股东的新股先买权仅适用于外来资本进入时，在公司内部增资时，股东似乎只享有新股的认缴权而非“优先”的认缴权，那么《公司法》第34条规定就既不是对内部增资时股东认缴比例确定的规则，也不是对侵害股东认缴权救济的规范条文。有学者认为，《公司法》没有规定公司内部增资时原股东是否有权要求同比例增资，属于“法律漏洞” [2] 。笔者对此表示赞同，这意味着，公司内部增资时，唯一的有效依据即为有效的股东会决议。而第34条的先买权规则旨在保护原股东的比例利益，而基于相同的理由，内部增资时也有必要保护原股东的比例利益和平等机会。故而可以类推适用第34条的规定，保护小股东的认缴权。因此，当公司的部分股东通过决议的方式修改公司章程，约定小股东不享有在内部增资时认缴新股的权利时，这样的决议应属无效。这里需要额外申明的是，只有排除认缴权的决议是无效的，而非放弃认缴权的决议。当有限责任公司的股东放弃行使其新股认缴权的，只要股东会决议的程序与表决形式符合法律规定，这样的决议内容也是有效的。此时需要解决的问题是，内部增资的时候，有股东不同意增资方案时，是否享有一票否决的权利？以及否决后会导致何等结果？

尽管本文的讨论基础是外资进入时，但是碍于内部增资时的规定属于法律漏洞，笔者简要的回答上述的问题。在上文中得出第34条规定是基于外来资本进入的前提下，内部增资时并不适用第34条规定。因此，第34条的但书中“全体股东”则不适用于内部增资时。内部增资的方案仅由公司章程与股东会决议决定，在已有三分之二以上股东同意增资方案的情形时，增资方案并不因为某个或某小部分股东(表决权小于三分之二)否决而不产生效力。笔者相信，在公司增资的利好情形下，法律也不应该允许某个或某小部分股东因为自己的私利而阻碍公司的发展。

笔者在对此问题进行思索的同时，对公司合并情形下股东是否具有优先收购公司股权的权利产生疑惑。公司合并时涉及股权、公司财务、债务等多方面因素的考虑，程序复杂，内容繁多，不可简单一概而论。碍于笔者现行学术能力有限，无法对此作出解答。

(二) 同等条件

有限责任公司原股东行使新股先买权的适用条件里是否应该包含“同等条件”这一要素？尽管法律未对此明文规定，但其答案是应然的。无论是承租人的优先购买权还是股权对外转让时股东的优先购买权，都含有同等条件这一要件。基于一般的逻辑，优先只发生在同等条件下，不存在同等的条件，则谈不上优先这样的顺位问题。

(三) 权利行使范围

新股优先购买权能够在多大范围内行使，是权利行使的重点。通常多数国家在赋予股东新股优先认购权的同时，对于其行使范围进行了一定的限制，主要是通过限制其能够行使的情形以及行使权利的比例进行。我国《公司法》第34条明确了有限责任公司股东所享有的新股优先购买的范围限于其实缴的出资比例。德国《有限责任公司法》第55条第3款的规定，可以推断有限公司股东享有的优先认购权比例限于其所占的营业份额比例，德国《股份法》第186条中，也明确股份公司股东享有的优先认购的股份份额，限于其原有基本资本中的份额 [3] 。《英国公司法》第561条从侧面指出，享有优先认购权的股东所享有的优先比例，为其持有的公司普通股本之名义价值相等比例的证券 [4] 。

上述条文不难看出，股东享有的新股优先购买权不应是无限制的，新股优先购买权并非像有限责任公司股权对外转让时，任何一个股东均享有对全部转让股权的优先购买权。优先认缴出资并非对所有新增资本，而仅仅是对其所持股权比例对应的新增资本，目的是为了保证原股东的股权比例不被稀释。这一原则将始终贯穿新股先买规则，在本文的后文中对新股先买权行使的放弃与转让讨论中将发挥重要作用。

股东享有的新股优先购买权能否延伸至其他股东放弃优先认购的部分呢？基于上文中确定的原则，答案应当是否定的。最高院在贵州捷安投资有限公司诉贵阳黔峰生物制品有限责任公司、重庆大林生物有限公司等民事判决书中也确立了这样的原则。本案中，黔峰生物制品公司决定引入外来资本，捷安投资有限公司系黔峰生物制品公司的股东之一，在其余股东决定放弃对新增资本的认缴从而引入外来资本时，捷安投资有限公司欲购买其他股东放弃的部分。本案的争议焦点则是股东对其他股东主动放弃的优先认缴公司增资额有没有优先购买权。这个判决的结果是：有限责任公司新增资本时，除非章程另有规定或者股东会另有决议，原股东的优先认缴权只限于其实缴的出资比例，而不能延伸到其他股东放弃认缴的增资份额²。这样判决的结果是限制了先买权的范围，扩大了多数派股东的经营管理权，同时又保护了少数派异议股东的持股比例不被稀释，从而在多数派与少数派的权力冲突中达成了一种适度的平衡 [5] 。

不过，《公司法》第34条与第71条都规定了先买权，涉及股东持股比例的可能变化，在立法精神上应该是一致的。有学者指出：本案中捷安公司的主张并非无稽之谈，因为从结果来看，其他三家股东将先买权让渡给新来的战略投资者，与它们行使先买权之后再将股权按原价出让给战略投资者完全相同。如果这样，捷安公司就有权依据第71条行使先买权 [6] 。这无非是将股权对外转让的情形直接适用给了新股先买权，虽然二者的名称基本一致，都称之为先买权，但是差别其实是很大的。本文将在第五部分对此着重展开。值得一提的是朱锦清老师在其著作中不仅提及了本案，还提及了另一天津市高级人民法院所作出的判决，在该案中，天津信息港电子商务有限公司(即案涉增资公司)为达到取得电子服务许可的法定条件，要进行增资，其中部分股东愿意稀释自己的比例来引入外来资本，另一部分股东不愿意外来资本进入。高院判决认为：有限公司增资时，公司原有股东不但可以按出资比例认缴新增资本，还有权对其他股东放弃认缴的增资部分行使优先于外人的先买权³。朱锦清老师对该案的判决表示认可，理由是本案中为了取得电子认证服务许可，只要增资，使注册资本达到3000万元即可，并无引入外人的必要。笔者看来，这已然回归到了没有外来资本进入时的情形，即新增资本完全由公司内部股东分担，该案已不属于本文认为的适用前提。本案中，部分股东愿意承担自身比例被稀释的后果，自然要承担其他股东较原先持股比例相对扩大的后果，已经不属于《公司法》第34条所调整的范围。也就是说，外来资本进入还应当做限制性解释，即外来资本不得不进入，其他股东无法全额认缴新增资本的情形。

毋庸置疑的是，本案确定的规则有利于澄清新股先买权的行使范围，也就是股东对新增的资本仅享有与其原比例利益相符合的部分的先买权，无法扩展至其他股东放弃行使的部分。

(四) 新股先买权未被排除

根据我国《公司法》第34条规定，有限公司股东可以不按实缴出资比例优先认购新股，甚至可以通过全体同意的例外情形排除股东的优先购买权。不置可否的是，权利的存在才是权利行使的前提，也就是说有限责任股东只能在其新股先买权未被排除的情形下才能行使。

新股先买权的排除通常通过公司章程、股东会决议以及法律规定三种方式进行，股东放弃行使新股先买权属于一种特殊的排除方式(将在后文提及)。我国《公司法》仅规定“全体同意”之情景，并未有法律特别规定来排除新股先买权。德国、英国等国家的公司法在赋予股东新股先买权的同时，规定了新股先买权的排除方式。这是基于股东利益需让位于公司整体利益的考虑，同时公司利益的实现也将有利于股东实现其个人利益 [7] 。但是由于新股优先认购权是股东享有的一项重要权利，直接影响股东对公司控制权的大小，因此各国在规定新股优先认购权的排除条件时，均十分慎重。同时，不管以何种方式排除股东新股优先认购权，均应当给予股东相应的救济方式，保证其合法权益的实现。

4. 新股先买权的行使方式

(一) 权利行使的方式

本文认为，新股先买权的行使可以采用民事权利行使的方式分析探讨，将股东行使新股先买权可以由两个环节组成：① 股东向公司作出行权的意思表示。② 股东与公司之间形成合意。

首先，股东应当在公司形成增资决议的过程中，向公司作出合格的意思表示。具备行使条件时，股东即可据增资方案向公司作出行权表示，也可以作出放弃行使权利的意思表示。该行权的意思表示的基本内容：股东愿意在同等条件下优先于外部投资者按其实缴出资比例认缴增资。股东作出该意思表示的目的是与公司成立出资认缴合意，故该意思表示属于需要受领的意思表示。具体而言，在公司召开股东会会议讨论、表决增资决议的情形，股东应在股东会会议上作出意思表示。股东行使新股优先购买权的意思表示应当以增资决议正式通过前的最后一次表示为准。全体股东如果一致同意以非会议方式作出增资决定，则表明全体股东已就新股优先购买权安排达成共识, 股东行使新股优先购买权的意思表示以决定文件上的记载为准。一般来说，如果股东有机会行使新股优先购买权而不行使, 即应认为其放弃权利，公司增资决议作出后，该股东无权再主张行使新股优先购买权 [8] 。否则, 将损害公司决议的稳定性和融资的效率。行权期限需要进一步明确(在本节第二部分指出)，但至少应早于“同等条件”下外部投资者实缴出资的期限。

接着，股东需与公司之间形成合意。此时会涉及一个问题：股东新股先买权的性质，是形成权还是债权(请求权)？倘若是形成权，只要股东作出有效的环节一，股东和公司之间即形成认缴出资的合意。倘若是债权，则会产生一个疑问，即公司是否有需要接受该意思表示的意思表示或者公司可以作出具有拒绝股东行权的意思表示？形成权是依照权利人单方意思表示即可生效的，而请求权则需向相对人作出意思表示，达成合意才能生效 [9] 。在新股先买的场合，公司无权也无法对股东做出相应的意思表示。从权利内容的角度来看，请求权以请求对方履行给付义务为内容，形成权以引起法律关系的变动(设立、变更或终止)为内容。股东行使新股先买权，目的并不是在于要求公司给付新增的股权，而是阻止外来资本对自身对应股份的稀释，从而在一定程度上排斥了部分外来资本的进入。从这一点来看，新股先买权可谓是股东在公司发展中一个重要的“权力”。从新股先买权的受让性来看，请求权与形成权的一个重要区别是是否具有可转让性，一般来说，请求权是可以转让的，而形成权是不能转让的。域外部分国家的法律允许优先认股权的转让，特别是作为优先认股权的载体——新股认购证书一般都允许转让，如原《日本商法典》第280条之二第1项第6目规定，股东新股优先购买权之可让渡性必须由章程、董事会发行新股之决议(含股东大会决议之场合)予以确定 [10] 。从上述日本法的规范不难看出，其新股先买权的可转让性也必须由公司章程或固定会决议特别约定，也就是说在一般情形下，新股先买权是应当是不可转让的。本文第五部分会有详细描述。另外，《公司法》第34条但书规定：全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。这意味着股东能否行使先缴权不应当受制于其他股东的意志，故而属于形成权。综上，本文认为股东新股先买权应为形成权。

(二) 权利行使的合理期限

对于新股优先购买权的行使期限，法律并未由明文规定，故而需要基于该权利的性质进行分析。实务中已然出现了股东在公司增资完成多年后，公司股权价值出现大幅上涨，股东提起诉讼请求保护其新股优先认购权。在“绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷”一案中，关于新股优先认购权的行使期限问题，四川高院适用《民法通则》2年诉讼时效的规定。而最高法却认为，该权利属形成权，虽然现行法律没有明确该项权利的行使期限，但为了维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使，并且认为对于此种商事行为合理期间的认定应当比通常的认定民事行为的合理期间更加严格⁴。

有学者将公司性质与民事法律权利的性质进行结合分析，认为股东权不同于一般的形成权，可能涉及多方利益和公司的发展，从而不能像一般的形成权一样适用1年的除斥期间，而应在新股发行时由公司规定明确的新股优先认购权行使期限，相当于赋予公司催告的权利，从而加速除斥期间的经过，以避免股东在新股发行多年后，提起侵犯新股优先认购权的诉讼，要求行使新股优先认购权 [11] 。同时，为了确保股东的合法权益，可参照其他国家法律对该行使期限的下限作出必要限制。英国在其2006年《公司法》中，指出公司在向享有新股优先认购权的股东发出要约后，需要设定该要约可以被接受的期限，而这个期限至少为14日。德国则规定该行使期限至少为两个星期。我国台湾地区公司法规定为10日。日本商法典中也规定股东在一定期日前不认购股份时将丧失其权利 [12] 。

5. 新股先买权的放弃与转让

权利人可以行使自己的权利，自然可以选择放弃行使自己的权利。权利人放弃行使新股先买权的，意味其愿意承担自身比例被稀释的后果，此种情形下法律对其比例的保护将收到限制。此时就会产生一个新的问题，原股东不愿认缴的股份可否由其他股东认缴？换言之，可否通过转让等方式出让新股先买权给其他原股东？

天津高级人民法院作出的(2006)高民二终字第0076号判决书中有以下的描述：对于其他股东不能按持股比例认缴的部分，股东是否可以较股东之外的人优先认缴的问题，我国公司法的规定并不明确。但是，对此可以从公司法对有限公司股权转让的有关规定去分析和判断。《公司法》规定，股东之间可以转让股权，但向股东之外的他人转让股权应当经其他股东过半数同意，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。法律这样规定的目的，就是要维护有限公司的人合属性。使公司股份维持在原股东之间，不轻易向外扩散。公司股份是一个整体，由各股东按比例分享。他人想取得公司的股份，只能来自于公司原有股东的让与。如果允许股东以外的他人向公司增资，无疑是公司的原股东向增资人转让股权。在公司增资的情形下，如果由股东之外的人向公司增资，公司原有股东的股份比例必定下降，也就是这部分下降的比例由公司的原有股东让与了新股东。在此情形下，如果公司的原有股东愿意自己出资购买这部分股份，其应比他人有优先购买的权利。

上述判决认为：有限公司增资时，公司原有股东不但可以按出资比例认缴新增资本，还有权对其他股东放弃认缴的增资部分行使优先于外人的先买权。笔者对该判决持质疑态度，笔者认为，上述法院判决混淆了股权对外转让时优先购买权与新股的优先购买权，还存在一个更重要的原因，即该判决已然突破了比例利益，并且忽视了在股东选择放弃行使自己的新股优先购买权时，实际上已经承担起了自身比例被稀释的风险。笔者试图通过以下表格的对比可以更加清晰地了解二者的区别：

这一比较不难看出，两者截然不同，不能将股权对外转让时其他股东的优先购买权与新股先买权进行类比并且类推适用。结合前文中新股先买权的价值与权利行使的范围的分析，本文认为，股东放弃新股优先认购的部分不能被其他股东优先认购。即新股先买权不能转让。

6. 结论

本文以《公司法》第34条为中心，以我国人民法院的案件裁判为素材，将法教义学与案例实证研究相结合，着重阐述有限责任公司增资时股东新股先买权的性质及其适用条件，反对了将新股优先购买权类比适用股权对外转让股东优先购买权的观点，得出了以下结论：

股东新股先买权，即《公司法》第34条，仅适用于外来资本进入公司的情形。这意味着，在公司内部增资(即没有外来资本进入公司)的情景，法律并未规定股东有按照实缴比例认缴新增资本的权利，除公司章程有规定外，公司内部增资的形式与方案应当以公司作出有效的股东会决议为基础，该股东会决议的有效性适用一般的决议有效规则，而非第34条所称的“全部股东”同意。此时若股东的新股认缴权遭受侵害时，人民法院可类推适用《公司法》第34条对股东的权利进行救济。股东新股先买权是需要在同等条件下才具备可适用性。

股东新股先买权的行使方式可以参照一般的需受领的民事权利的行使方式，权利人有选择行使的权利，亦可以选择放弃行使该权利。对于股东放弃的新股先买的部分，基于新股先买权的价值及《公司法》第34条的立法目的，不得将新股先买权与股权对外转让时优先购买权类比，该放弃的部分不得被其他股东优先购买，亦不可转让。

文章引用

郭子建. 有限责任公司新股先买权规则探析
Research on the Rules of Pre-Emptive Rights on New Shares for Limited Liability Companies[J]. 争议解决, 2023, 09(06): 3492-3499. https://doi.org/10.12677/DS.2023.96477

参考文献