华东政法大学刑事法学院，上海

收稿日期：2023年9月21日；录用日期：2023年10月24日；发布日期：2023年11月1日

摘要

在学术史上，对被害人承诺和危险接受相关前沿问题的关注来源于刑事司法实践。尤其是在社会法律利益领域，即使被害人愿意承担风险，归根结底也应归责于行为人。事实上，被害人的承诺和接受危险本身都是被害人自我决定的体现，他们在对行为危险的认知上是一致的，但在对有害结果的接受和行为动机上却表现出相反的态度。若从行为动机上看，被害人承诺是为了以牺牲法定利益为代价换取利益，而危险接受则是为了在不牺牲个人利益的情况下从危险中获得利益，因此将两者等同是不恰当的。只有立足于被害人的视角，将行为人实施行为时的意志与被害人遭遇风险时的心理态度结合起来，才能准确地界分被害人承诺与危险接受。

关键词

被害人承诺，法益，危险接受

On Victim’s Commitment and Acceptance of Risk in the Matter of Illegal Deterrence

Wenjia Chen

College of Criminal Justice, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Sep. 21^st, 2023; accepted: Oct. 24^th, 2023; published: Nov. 1^st, 2023

ABSTRACT

In the history of scholarship, attention to cutting-edge issues related to victim commitment and risk acceptance has originated in criminal justice practice. Particularly in the area of socio-legal interests, even if the victim is willing to take the risk, it is ultimately attributable to the perpetrator. As a matter of fact, both the victim’s commitment and acceptance of danger are themselves manifestations of the victim’s self-determination; they are consistent in their perception of the danger of the act, but show opposite attitudes in their acceptance of the harmful outcome and their behavioral motives. If we look at the motivation of behavior, the victim’s commitment is to obtain benefits at the expense of legal interests, while the danger acceptance is to obtain benefits from the danger without sacrificing personal interests, so it is inappropriate to equate the two. Only by basing on the perspective of the victim and combining the will of the perpetrator when he commits the act with the mental attitude of the victim when he encounters the risk, can we accurately delineate between victim’s commitment and hazard acceptance.

Keywords:Victim’s Commitment, Legal Benefit, Acceptance of Risk

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 违法阻却事由的概念和范围

1.1. 大陆法系和我国的违法阻却事由

1.1.1. 违法阻却事由的称谓之争

当下，不同学者对违法阻却事由的称谓有不同的看法，如德国和日本的学者经常称之为“非法否认的原因”或“正当化事由”，一些学者则称其为“合法化事由” [1] 。在社会主义法治国家，如前苏联、东欧和中国，违法阻却事由的称谓也有诸多不同的说法。例如，别捷列夫、斯库拉托夫称之为“排除犯罪性质的情形”，而中国的张明楷教授称其为“违法阻却事由”，然陈兴良教授倾向称其为“正当化行为”，陈庆安博士称为“排除犯罪性事由”。实质上，学术上所谓违法阻却事由的称谓之争一方面反映了不同国家和地区不同的法律传统，另一方面也反映了不同学者对违法阻却事由性质以及与犯罪关系认识的差异。就排除犯罪性事由而言，其积极倡导者认为，一方面，它准确地体现了防止违法原因论(即排除行为的犯罪性)的存在价值，另一方面，它避免了正当原因在社会危害性上不一致的特点，在价值评价上具有更大的包容性。换言之，“排除犯罪性事由”是我国刑法学犯罪论体系下的一个独特术语，其出发点是对我国传统理论中“四要件犯罪构成体系”的承认与维护。

1.1.2. 违法阻却事由的范围

违法阻却事由的对象范围主要包括刑法的相关规定和法律之外的违法阻却事由的理论范围。由此可见，其范围并不是固定不变的，一方面是因为我国的社会价值规范是不断变化的，另一方面是因为刑法理论普遍认为，违法阻却事由作为一种犯罪事由，不应该局限于其范围之内。在大陆法系的刑法理论中，除了最常见的正当防卫、紧急避险之外，还有正当经营行为、职务行为、被害人承诺与推定承诺可容许危险行为、劳动争议行为、依职权处罚行为等等。本国刑法没有明文规定的，才属于违反法律法规的事由范围。

1.2. 英美法系的“合法抗辩事由”

英美法系国家与传统大陆法系理论对违法阻却事由的研究不同，由于遵循先例的理念和判例法的实践，无法区分法定违法阻却事由以及超法规违法阻却事由的区分。对于最终落实到诉讼程序中的正当防卫事由和紧急避险事由，最终都落实在诉讼程序上，因此英美法系国家的学者大多将这种能够阻止犯罪行为成立的事由称为“合法抗辩事由”。在英美法系犯罪构成的双层次理论中，第一层次是犯罪的本质要件，包括犯罪行为和犯罪心理；第二层次是责任的充分条件，即法律辩护的根据。法律抗辩又称免责事由，具有程序法的特征，它是司法实践中对刑事诉讼辩护理由的合理概括和形成，从诉讼原则上升为实体法的一般规范 [2] 。根据英美刑法理论，如果一个人实施了符合法定犯罪条件的行为，就推定其具有实际危害性，应当承担责任。控方有责任证明犯罪嫌疑已经达到“排除合理怀疑”的程度，被告人没有义务协助证明自己实施了犯罪行为，侦查机关和检察机关不得强迫任何人承担这一义务。当行为特征符合犯罪构成要件时，如果行为人能够说明自己不具有“责任能力”，则可以免除其刑事责任。法律辩护研究的是行为具有刑法规定的构成要件的外在特征时，为什么不承担刑事责任的问题，其核心内容是解释行为看似犯罪但实质上不构成犯罪的事实和原因，从反面说明刑事责任的根据，本质上是限制可视为犯罪的行为范围。

2. 违法阻却事由之被害人承诺

2.1. 被害人承诺的概念

被害人承诺是指法益所有者允许他人侵害自己的权益，由自己支配。这种许诺意味着放弃自己的部分合法权益，所以法律没有必要保护被害人放弃的合法权益，因而也就没有必要对他人损害自己合法权益的行为进行刑事追究。被害人对承诺的侵权行为不负刑事责任，这是一条古老的法律原则。早在罗马法中，就有“许诺不违法”的法律格言。在现代各国刑法理论中，通常将被害人的承诺视为预防犯罪的理由之一，尤其是违法性的正当化理由。在我国现行刑法中，被害人承诺行为是否属于正当行为并没有在总则中明确规定，理论上将其作为排除社会性的其他行为之一进行论述。

2.2. 被害人承诺的刑事法根据

2.2.1. 其他国家被害人承诺的理论根据

虽然现代国家的刑法典中很少有关于被害人承诺的明文规定，但在刑法理论中，被害人承诺被定义为违法的原因之一，或者是法律辩护的一部分。《意大利刑法典》第149条明确规定：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。但法律有特别规定的，不在此限。”在德国刑法中，被害人作为合法事由的承诺仅限于伤害罪。德国刑法典第228条规定，只要不违反善良风俗，被害人同意伤害的行为不受处罚。在日本刑法的一般规定中，被害人的承诺并没有被界定为一种法律行为，但从刑法的具体规定来看，被害人的承诺有时可以阻止犯罪的成立，有时可以作为减轻刑事责任的因素，有时对刑事责任没有影响。在英国刑法中，许多侵犯人身的犯罪，如强奸和殴打，如果被害人做出有效承诺，则不构成犯罪。

2.2.2. 我国被害人承诺的理论根据

我国有学者认为，被害人的承诺之所以排除犯罪的成立，是因为被害人放弃了可以自行处分的法益。然而刑法的目的是保护利益，被害人作为法益主体，一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护。在这种情况下，再进行刑罚干预就违背了刑法的宗旨。被害人承诺作为一项原则，可以在一定限度内防止行为的违法性，而之所以可以防止违法性或使违法性合理化，是因为刑法的任务要求刑法只保护值得保护的利益。根据刑法的规定，从法秩序的角度来看，任何对不需要保护的利益的侵害都不具有违法性。被害人的承诺等同于侵害自身利益的行为(自毁行为)，被认为是不存在利益保护的理由 [3] 。这也是因为被害人放弃了刑法对其控制和处置利益的权利的保护。在保护公民自由的法律价值体系中，法律应确保公民在法律范围内根据自己的价值判断行使自愿自由权。这种法律的社会价值是建立在公民自由权基础上的宪法或哲学法律评价，其社会价值远远高于国家介入公民自愿自由权，为保护被害人而放弃法律保护所造成的损害。

2.3. 典型被害人承诺的构成

2.3.1. 被害人承诺的有效性

从承诺的主体要求来看，能够作为承诺人或者作出承诺的被害人，应当能够正确理解承诺的内容，具有作出有效承诺的能力。虽然各国刑法大多不要求被害人在作出承诺时具有完全民事行为能力，但一般都要求被害人正确认识和理解其承诺的性质、范围、作用和后果。换而言之，被害人必须达到一定的年龄，精神正常，具有正常的辨认能力和控制能力。此外，被害人的承诺必须事先作出，随后作出的承诺原则上无效。

就被害人的主观因素而言，同意必须是被害人独立、真实和自愿的意图声明。因此，被害人的同意必须是被害人自愿作出的真实选择，而不是通过威胁、欺骗、开玩笑、误解或无知来表明意图。否则，它就不能反映被害人的想法，也不能说明被害人有处置的自由。因此，承诺必须是被害人在知情的情况下自由、故意作出的。

在承诺的客体中，承诺所涉及的权益应当是被害人有权处分的、不受法律限制或禁止的个人权益，这就涉及到承诺权的问题。只有在法律允许被害人个人权利自由处分的情况下，被害人才能作出承诺，任何个人都无权对侵害国家或社会利益的行为做出承诺，此时被害人的允诺行为不能作为违法阻却事由而仍应独立构成犯罪。例如，当自己的房屋被其他居民包围时，焚烧自己房屋的行为危害了公共安全，即使房屋所有人同意被他人焚烧，纵火人的行为也构成放火罪，但并不妨碍法律的实施。

2.3.2. 行为人认识被害人承诺存在的必要性

在判断行为人的主观正当性因素时，行为人必须认识到被害人承诺的存在是必要的。只有加害人对被害人的承诺有了清晰的认识，其侵害行为才能建立在被害人承诺的基础上，从而确立其正当性的基础。从因果关系上看，侵害行为的发生必须是侵害人理解了被害人承诺的含义，并按照承诺实施的结果。如果行为人没有意识到被害人的同意，被害人的同意与侵害行为之间没有因果关系，则行为人不具有基于被害人同意的侵害故意，该行为以犯罪论处，取决于损害被害人利益的主观性，完全符合犯罪的主观要求。如果行为人误认为被害人作出承诺就可以损害被害人的利益，即使被害人没有作出承诺，也实施了损害被害人利益的行为，则按错误认识原则处理。由此可见，侵权人不仅要有承诺的主观认识，还要将自己的权益侵害限制在被害人承诺的合理范围内，被害人不应因承诺而遭受不可预见的损失。只有这样，侵权行为才能真正体现对被害人意志自由的尊重，才能真正成立合法行为。一旦是超出被害人承诺范围的损害行为，实质上是行为人单方作出的侵害法益的行为，与无承诺的侵权行为无异 [4] 。

3. 违法阻却事由之危险接受

3.1. 现有的危险接受定义以及存在的问题

关于危险接受，当今学术界有不同的定义。例如，日本刑法学者盐谷毅认为，被害人对危险的接受，是指被害人实施危害其法益并造成损害的行为时，行为人参与该行为的情形。日本刑法学者恩田将认为，接受危险是指被害人明知自己对他人的危险行为会损害自己的法益而自愿接近危险。德国刑法学者洛克辛认为，故意使自己陷于危险的共同行为，是指怂恿他人实施各种异常危险行为或者共同实施他人的危险行为。我国张明楷教授认为，刑法上的危险接受包括“参与自己的危险行为”和“合意的他人危险行为” [5] 。前者是指被害人明知是危险行为并承受了危害后果，且被告人参与行为与危害后果之间存在生理或心理上的因果关系；后者是指被害人因被告的行为而受到伤害，但被害人知道并同意该行为的危险性。因此必须精细厘清以下几个问题：

3.1.1. 不对危险接受进行分类

第一个问题是接受风险是否需要分为两类定义“危及自身的参与”和“基于他人同意的危及”。大多数学者都认为分类是合理的，但在具体分类方法上存在分歧。例如，盐谷毅支持根据最近导致结果发生的行为，即直接行为是由被害人本人实施还是由他人实施，将风险接受分为两种类型。张明楷教授认为，应该按照行为支配标准来划分被害人和加害者。德国刑法学者奥托认为，应按照谁先进入危险之中，来区分自己的危险和他人的危险。笔者认为，现有的危险接受分类标准存在一些问题。倘若根据行为控制或直接行为进行分类，就没法区分行为人和被害人共同支配案件的情况。例如，在一起艾滋病案件中，行为人是感染风险很高的带菌者，而被害人在明知有可能感染的情况下，与行为人进行了无保护的性交。在这个案例中，被害人和行为人都参与了危险行为，因此无法确定哪一个行为与结果最接近。被害人所扮演的角色与行为者几乎相同，因此无法确定谁对伤害后果具有行为控制权。因此，如果根据哪种行为是最近的行为或哪种行为是行为控制的标准将风险接受分为两类，那么并非所有的风险接受案例都会被考虑在内 [6] 。由此可见，采用不同的分类标准可以避免最近标准或行为主导标准的上述缺陷，但也会产生其他问题。

让我们假设这种分类是以支配为基础的。在被害人同意的情况下，他人的行为与被害人的自我实现形式并无不同，因为被害人本身已经实现了被害人的自主权。例如以下案例。

海洛因注射器事件1，被害人邀请男主角与她一起注射毒品，但当时没有注射器，她用提供的注射器注射过量而死亡。

海洛因注射器事件2：被害人喝了太多的酒，手在颤抖而无法再自行注射毒品，于是让行为人为他注射海洛因，结果她死于海洛因中毒。

在以上两个案例中，德国法院得出了两种不同的结论，将前者归类为有罪不罚的“参与自我危害”，而将后者归类为“基于合意的他者危险化”。但笔者认为，被害人自己注射毒品与行为人直接向被害人注射毒品，行为人在本案中的实质作用并无本质区别。虽然注射毒品是一种直接的危险行为，但很难比较提供注射器和毒品哪个作用更大。

综上，在任何情况下，如果被害人自己决定是否接近危险，并且可以在过程中随时撤回合意，那么行为人的行为方式就不那么重要了。因为被害人在案件中起着核心作用，没有必要根据主导地位或危险来源等标准对风险接受进行分类和审查，只需从整体上考虑风险接受度以及案件的具体因素如何影响行为人的刑事责任即可。

3.1.2. “接受”的对象是危险本身

至于“接受”的对象是“危险”本身还是“危险行为”，现有的定义并不统一。笔者认为，危险接受的“接受”对象是危险本身。首先，行为人是危险的制造者，被害人不知道行为人是谁，但可能清楚地知道危险的存在，同意行为意味着被害人和行为人需要传达共同实施危险行为的意图。然而，并非在所有同意冒险的案件中，行为人和被害人之间都有意图的交流，这是因为使被害人意识到危险存在的不仅仅是与行为人之间的意图交流。事实上，对行为本身危险性的一般抽象认识并不意味着被害人完全意识到了危险性，考虑到在具体案件中，单个行为并不是孤立的，而是与其他行为和环境共同作用的，因此在评估被害人对危险的认识时，不应孤立地评估单个行为的危险性。例如，在一宗“虐恋吊杀案”中，男主角在酒店与受害人玩虐待狂游戏，受害人自己被吊在绳子上，从窒息中获得快感。被害人自行上吊后，男主角没有采取任何抢救措施就离开了房间，被害人窒息而死。作为一个正常的成年人，受害人知道因吊杀而死亡的风险很高。然而，鉴于当时的具体情况，受害人上吊是因为她当时正处于与男主角玩虐待游戏的情境中，她有充分理由相信男主角不会意识到死亡的危险，也不可能预见到男主角在此后不会采取任何抢救措施。被害人意识到自己行为的危险性，但对整个事件的危险性没有清晰的认知，也不是自愿选择进入危险的，所以不属于危险接受范畴。

综合以上的讨论，笔者认为危险接受是指，被害人与行为人的行为共同作用，给被害人的法益带来危险，被害人在对危险有清晰认识的情况下，仍自愿决定置身于危险之中。

3.2. 危险接受的合理判断

3.2.1. “自愿性”的成立条件

所谓“自愿”，是指被害人按照自己的判断做出选择，选择本身体现了被害人的自由意志，即“自主性”。这里的自由不是指宪法和法律赋予被害人的自由，而是指被害人的事实自由，包括两个方面，一是事实行为自由，二是事实选择自由，前者指不受外部因素的限制，事实行为自由要求被害人的行为选择本身不受限制。如果有一种强制力使被害人处于完全无法抗拒的状态，必须实施危险行为，那么被害人就失去了行为自由，可以直接否定被害人的自愿选择，包括身体控制和精神控制。客观地讲，除了人的行为之外，其他因素也可能限制被害人的选择，但这种限制只能视为被害人选择的客观背景因素，并不影响被害人的自愿判断。后者指不受内部因素的限制，被害人可以自由选择是否实施危险行为，但他并不能正确理解该行为的危险性，这属于选择自由的丧失。实现事实选择自由的基本要素是，选择行为的被害人必须是一个“理性人”，即一个有能力正确理解危险性质的人。关于如何认定“理性人”，笔者认为应当联系具体涉及的危险类型来判断认识危险的能力，而不能根据刑事或者民事责任能力来判断。如某些具备专业知识才能够知晓的危险，没有学习过这些知识的被害人就不具备相应的能力，这与被害人的刑事与民事责任能力完全无关。需要注意的是，“理性人”作出的选择不一定是“理性”的。无论认为行为理性与否，只要行为真实表现他的个性，表达固有的价值倾向，那么就是自愿的。

3.2.2. “自愿性”的判断方法

当然，判断自愿与否最直接的方法是事后询问被害人，但很多情况下，被害人当时无法或不愿表达自己的意愿。为了确保正确认定行为人的刑事责任，必须根据客观情况判断被害人是否自愿。在实践中，必须采取建设性的方法。在正常情况下，如果被害人具有识别和控制当前危险的正常能力，则应推定其选择进入危险是出于自愿，除非能证明被害人是在被欺骗或被胁迫的情况下做出的选择。

3.3. 与危险接受成立相关的其他重要问题

首先，被害人对危险的意愿是否影响对危险的接受。“自愿”进入危险并不意味着“希望”危险存在，对危险的“接受”要求被害人在充分了解危险的情况下自愿进入危险。在某些情况下，即使危险本身并不是被害人所希望的，但进入危险中可以获得被害人所认可的利益，被害人仍然可以被评定为自愿进入危险。例如，在一个暴风雨的日子里，两名乘客坚持要过河。船夫载着他们过了河，但是船翻了，两名乘客淹死了。在本案中，乘客对危险的存在本身并不抱有“希望”的态度。但只要他们明确意识到自己在船上有溺水的危险，并认为冒险渡河是值得的，就属于“为实现被害人的认识利益而进入危险”，并不影响对“自愿”的认定。但被害人至少应对危险持宽容、忍让的态度，否则难以被评价为“接受”危险。

其次，被害人的积极态度是否必须为加害人所知。笔者认为，“接受”一词本身只能说明被害人的情况，与加害人是否知晓无关。如果被害人与加害人之间存在这样的意思联络，被害人的主观状态自然可以得出，但不能说这种主观状态只能通过意思联络来表达。在事后的判断中，可能需要通过被害人的行为和其他客观证据来推断被害人的内心态度。至于被害人的行为是否被行为人观察到，行为人是否意识到被害人内心对危险的接受，并不是判断是否存在危险接受阶段需要讨论的问题。

4. 被害人承诺与危险接受的差异

4.1. 对危害结果的接受程度不同

被害人承诺接受有害结果的发生，危险接受反对不利结果的发生。被害人承诺源于法学家乌尔比安的一句话：“借助被伤害人的意志所实施的行为就不是不法。”在现代社会，风险是日常生活中可以接受的中性概念，社会生活已经被风险所包围。这样的概念不足以展现被害人所处客观环境的实际状态，而危险具有明显的反规范性和强制性特征，更能反映被害人所面临的现实危机。在被害人接受风险的情况下，被害人只是同意并接受行为的风险，对结果必须持反对态度。虽然不存在对结果的同意，但结果的发生是伴随着行为的发展而发生的概率事件。一旦被害人同意了包含结果的行为，就意味着他接受了结果发生的可能性，不存在同意危险行为而抗拒结果发生的状态，因此国内外很多学者认为被害人承诺也可以适用于解决被害人接受危险的情形。但也有学者认为二者并不相同，他们认为，被害人的承诺是被害人充分认识到行为人会侵害自己的法益，而意图结果的发生，被害人创造了“意思、行为、结果的统一”，被害人是行为的中心。然而在接受风险的情况下，被害人认为结果不会发生，因而不会像有意识的自虐那样形成统一体，所以结果不能完全由被害人自己来回答。因为没有同意所发生的结果，也就没有被害人的同意 [7] 。因而笔者认为被害人对危险的认同并不直接等同于被害人的承诺，被害人行使自我决定权接受危险行为的发生，并不意味着要对现实的危害结果负责。因为认同危险，就必须认同它所带来的结果，这只是一种固化思维的演绎，就像开户投资股票必须认同亏损，开车上路必须默认事故的发生一样，如果是对结果的认同，当然可以推论为对行为的认同。换而言之，既然对结果的出现是当下所期待的，那么实现结果的途径就是微不足道的。但是，对行动的同意直接延伸到对结果的认可，这在逻辑和规范上都是没有意义的。只有对结果的同意才能体现自我问责的真正意义，无论是抽象的结果还是具体的结果，但结果必须是行为人能够认可和接受的后果。

4.2. 做出的动机不同

被害人作出承诺的动机是以牺牲某种利益来换取其他目的的实现，损害结果可能给被害人带来某种利益，如被害人忘记带家门钥匙，让他人破坏门锁或窗户以便自己进屋，也可能是单纯的法益受损，如自杀、自残等行为。既然法益主体的个人自愿放弃刑法规范所维护的权益，就意味着他既同意侵害行为，也同意行为的结果。对他而言，对这种结果的接受就是法益主体基于自由处分的证明。在被害人接受风险的场合，被害人之所以允许受保护的法益进入危险领域，是因为被害人意图从危险行为中获取一定的风险利益，在充分权衡了危险处境和利益回报之后，被害人认为危害结果的发生并非伴随风险而来的必然结果，它只是在偶然关系中发生的一种概率事件。但他可以从危险中获得既定的利益，不管这种利益是自己的还是他人的，但一定是被害人的行为所导致的结果。如果利益的实现必然伴随着一定程度的损害结果，被害人就会避免危险行为。当有充分证据证明被害人在危险发生时对可能发生的损害结果持放任态度时，属于被害人承诺的情形，不应作为危险接受问题讨论。此时，按照被害人同意理论来解决问题，自然是顺理成章的事情，更何况所谓的被害人同意理论适用于被害人自陷危险。

5. 结语

随着刑法理论的发展，被害人接受危险理论在刑法理论领域越来越受到重视，但由于法律没有明确规定，司法部门在实践中无法作为判断依据。各国争论的核心问题主要是二者是包容关系、等级关系还是对立关系，争论的结果对于解决被害人过错案件归责问题和我国刑事立法现代化进程都具有重要意义。笔者认为两者既不能混为一谈，也不能对立起来，都作为被害人理论体系的重要组成部分，但在规范层面存在一定差异，在各自统领的领域发挥着有效作用。被害人承诺不仅认同结果，还期望通过损害结果获得其他利益，而被害人危险接受只是法益主体有意获取风险利益，将自己置于危险行为之中，与结果的实现明显对立。只有通过对行为人和被害人的认知水平和行为动机进行个案分析，才能准确判断被害人是否符合自我责任条件，从而准确判断被害人是否满足自我负责条件，以产生对行为人出罪的效果。

文章引用

陈文佳. 论违法阻却事由之被害人承诺和危险接受
On Victim’s Commitment and Acceptance of Risk in the Matter of Illegal Deterrence[J]. 争议解决, 2023, 09(06): 2624-2631. https://doi.org/10.12677/DS.2023.96359

参考文献