华东政法大学知识产权学院，上海

收稿日期：2023年7月13日；录用日期：2023年8月18日；发布日期：2023年8月28日

摘要

演绎作品上存在双重权利，原作者和演绎作者均为演绎作品的著作权人。所以，他人侵犯演绎作品著作权的，原作者和演绎作者均有权向侵权人诉请赔偿。问题在于，根据现行著作权侵权损害赔偿计算规则，法院难以准确区分认定原作者和演绎作者有权获得的赔偿数额。那么，在侵害演绎作品著作权诉讼中，创作者可能不当地多分或少分侵权赔偿。而且，统一标准的缺失赋予了法院较大的自由裁量权。为了合理划定原作者和演绎作者有权获得的赔偿数额，以及统一司法适用标准，应当特别针对演绎作品构建侵权损害赔偿计算标准。首先，应优先保护原作者的派生利益，确保原作者获得的赔偿多于演绎作者。此外，创作者的劳动报酬可以区分反映创作者的智力投入，可以作为损害赔偿计算的依据。由于实际的劳动报酬损失往往难以证明，劳动报酬数额及其损失主要依据行业通行的报酬标准确定。

关键词

原作者，演绎作者，演绎作品，侵权损害赔偿，赔偿数额计算

The Dilemma of Calculating Compensation for Infringement Damages of Derivative Works and Its Countermeasures

Xiaoyang Ma

Intellectual Property School, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Jul. 13^th, 2023; accepted: Aug. 18^th, 2023; published: Aug. 28^th, 2023

ABSTRACT

The original author and the derivative author are both the copyright holders of the derivative work. Therefore, if someone infringes the copyright of a derivative work, both the original author and derivative author have the right to sue the infringer for damages. The problem is that according to the current rules for calculating damages for intellectual property infringement, it is difficult for the court to accurately distinguish the amount of compensation to which the original author and the derivative author are entitled. Then, the author may improperly share more or less of the infringement damages in the lawsuit for infringing the copyright of a derivative work. Moreover, the lack of uniform standards gives the court a large discretionary power. In order to reasonably delineate the amount of compensation to which the original author and derivative author are entitled, as well as to unify the standards of judicial application, the standard of calculation of infringement damages should be constructed especially for derivative works. First of all, priority should be given to protecting the interests of the original author and ensuring that the original author receives more compensation than the derivative author. In addition, the labor remuneration of the author can be distinguished to reflect the intellectual input of the author and can be used as the basis for the calculation of damages. As the actual loss of labor compensation is often difficult to prove, the amount of labor compensation and its loss are mainly determined based on the compensation standards prevailing in the industry.

Keywords:Original Author, Derivative Author, Derivative Work, Damages for Infringement, Calculation of Damages for Infringement

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

近年来，二次创作的热度不断攀升。实践中，有许多作品经过演绎之后，所形成的演绎作品产生了巨大的吸金效应，甚至成为资本市场追逐的热点。然而，随之而来的，是“擅自使用他人演绎作品”引发的一系列法律纠纷。比如，在“《死了都不卖》案”¹中，被告因擅自使用演绎作品遭到演绎作者起诉。该案中，原告龚凯杰是个歌曲填词爱好者，其重新填写了信乐团的歌曲《死了都要爱》的歌词(词作者为Lee Hyun Kyu)，并将新版歌词命名为《死了都不卖》。被告未经许可将《死了都不卖》的歌词修改后在网络上传播，原告便起诉被告侵犯了其著作权。《死了都要爱》属于原作品，《死了都不卖》则是演绎作品。词作者Lee Hyun Kyu是原作者，原告龚凯杰则是演绎作者。《死了都不卖》同时包含了词作者Lee Hyun Kyu和原告的智力投入。所以，原告仅有权就自己附加的智力成果主张赔偿。问题在于，创作者的智力投入天然地具有不可观察性，演绎作品中新的独创性表达与原作品已经混为一体，这导致法院难以区分识别词作者Lee Hyun Kyu和原告智力投入的高低。法院最终只能适用法定赔偿酌定赔偿数额。可是，不同法院对原作者和演绎作者有权获得的损害赔偿数额难免产生不同理解。法院自行酌定的赔偿数额也不一定合理，原作者和演绎作者实际获得的损害赔偿数额便可能与其在演绎作品中的智力投入不相称。因此，值得追问的是：在无法直接识别原作者和演绎作者智力投入高低的前提下，如何合理地区分认定原作者和演绎作者有权获得的损害赔偿数额？本文将上述问题作为研究对象，阐明现有规则的适用困境，并就演绎作品侵权损害赔偿数额计算标准的构建提出建议。

2. 演绎作品侵权损害赔偿计算的困境所在

我国著作权法为著作权侵权损害赔偿数额的计算提供了指引，但依然无法解决演绎作品侵权损害赔偿计算这一难题。通过分析有关的法律规定，不难发现法定计算方法的不足主要有以下方面。

(一) 损害计算规则不能区分认定损害赔偿

在侵害演绎作品著作权的案件中，原作者和演绎作者的意思自治往往并不充足。这是因为，原作者和演绎作者在创作时间上一般存在先后顺序，演绎作品无需原作者和演绎作者达成共同创作的合意。只要是演绎作者利用原作品独创性表达创作出的新作品，均属于演绎作品 [1] 。正因如此，在大多数情况下，原作者和演绎作者不会就各自对演绎作品享有的份额进行专门约定，这导致了侵权损害赔偿数额的认定主要依赖于著作权法的有关规定。但是，我国《著作权法》明确了演绎作品的权属规则，却没有建立有关侵害演绎作品著作权的赔偿标准。依据著作权法规定的侵权损害赔偿计算方法，法院无法区分认定原作者和演绎作者有权获得的赔偿数额。

我国《著作权法》第54条对著作权侵权损害计算规则的考量因素进行了细化规定，可供计算的对象分别是实际损失、违法获利以及许可费用。而且，我国对三种计算方式的适用顺序进行了规定，即先适用实际损失赔偿规则，若实际损失无法确定，则按照侵权人获利计算，若无法确定侵权人获利，则依据权利使用费确定 [2] 。由此可见，实际损失赔偿规则是我国著作权乃至知识产权侵权损害赔偿计算的首要规则 [3] 。那么，只要分别算出原作者和演绎作者的实际损失，就能够确定原作者和演绎作者有权获得的赔偿数额。根据最高人民法院2002年颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”但是，一部演绎作品上存在多个权利主体，流失销量总数与单位利润的乘积构成了全体创作者的全部实际损失，而非单个创作者的实际损失。因此，依据我国的现行规定，法院只能计算出演绎作品的利润流失总额，并不能区分确定原作者和演绎作者的实际损失数额。

基于同样的理由，作为“实际损失”的替代计算方法，“侵权人获利”和“权利使用费”的计算结果亦是侵权人应向原作者和演绎作者支付的损害赔偿总额。前者的计算结果是侵权人因侵权行为获得的利润总额；后者则是演绎作品在市场中的许可使用费数额。无论是侵权获利总额还是作品的许可使用费，都需要由演绎作品的全体创作者分享。也就是说，“侵权人获利”和“权利使用费”同样不能提供区分计算创作者可得赔偿数额的合理方法，不能直接反映原作者或演绎作者有权获得的赔偿数额。

(二) 法定赔偿规则难以准确认定损害赔偿

在著作权侵权损害赔偿数额的计算方面，我国《著作权法》不仅对损害计算规则进行了规定，还对特殊情况下适用的法定赔偿规则作出了规定，但法定赔偿规则同样难以准确认定创作者有权获得的赔偿数额。根据《著作权法》第54条第2款规定，所谓法定赔偿规则，即权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，法院可以根据侵权行为的情节确定赔偿数额。可见，法定赔偿规则赋予了法院自由裁量权，允许法院在法定范围内酌定原作者和演绎作者有权获得的赔偿数额 [4] 。一般而言，法院在酌情确定赔偿数额时，可以根据作者的知名度、作品的商业价值等因素能动地确定赔偿数额。实践中，原作者和演绎作者的知名度往往并不相等，原作品和演绎作品的商业价值也不尽相同。可以认为，由于原作品和演绎作品上用以酌定赔偿数额的因素并不等同，所以法定赔偿规则在一定程度上可以帮助法院区分认定原作者和演绎作者有权获得的赔偿数额。可是，当前尚不存在有关演绎作品侵权损害赔偿计算的统一标准，不同法院难免会对类似问题产生不同理解，在演绎作品侵权损害赔偿的计算问题上构建出不同的区分认定标准。在多种区分认定标准并存的情况下，法院无法获得准确计算赔偿数额的指引，难免以盲目堆叠有关计算因素的方式适用法定赔偿规则。这将使得损害赔偿的区分认定具有较强的随意性，损害赔偿数额的计算结果也会因此不准确。

法定赔偿数额所具有的不准确性，决定了法定赔偿规则无法解决演绎作品侵权损害赔偿数额的计算问题。最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条中明确：“根据权利人的主张和被告无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，要有合理的根据或者理由，所确定的数额要合情合理，具有充分的说服力。”这说明了要在统一裁量尺度，减少恣意裁量的前提下合理确定侵权赔偿数额 [5] 。法定赔偿规则未能提供充足理由计算原作者和演绎作者有权获得的赔偿数额，无助于解决演绎作品侵权损害赔偿计算问题。所以，若要准确地区分认定侵权损害赔偿数额，还有赖于构建演绎作品侵权损害赔偿计算的专门标准。

3. 演绎作品的法律属性辨析

演绎作品的法律属性与原作者和演绎作者之间的利益协调问题密切相关。考察演绎作品的法律属性将对演绎作品侵权损害赔偿数额计算方法的构建有一定的启发意义。相较于其他作品类型，演绎作品上存在多个权利主体，具有利益结构复杂的特点。

(一) 演绎作品中存在两个著作权

与物权等传统民事权利不同，著作权的权属状态更为复杂。在演绎创作的情况下，演绎作品上存在多个权利主体。从演绎作品的定义来看，演绎作品是指在保持原作品独创性表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的新作品 [6] 。由此可见，一方面，演绎作品包含了演绎作者的创作成果，演绎作者当然对演绎作品享有著作权，演绎作者有权从演绎作品中获利。另一方面，演绎作品是在已有作品的基础上而产生的新作品，演绎作品中必然包含了原作品的表达元素，比如人物设置、情节事件、矛盾冲突等原作者的独创性表达都将融入到演绎作品当中。所以，原作者同样对演绎作品享有著作权。也就是说，一部演绎作品中至少包含了两个著作权，原作者和演绎作者均属于演绎作品的著作权人 [7] 。基于此，我国《著作权法》第16条规定了“双重权利，双重许可”制度，演绎作品的使用需要同时获得原作者和演绎作者的授权许可。进言之，演绎作品著作权的行使，实际上是由原作者和演绎作者共同控制的 [8] 。演绎作品中的利益不能由演绎作者独享，原作者亦有权共享。当他人依据授权使用演绎作品时，应当分别向原作者、演绎作者支付使用费；当他人未经许可使用演绎作品时，将同时侵犯原作者和演绎作者的著作权，原作者和演绎作者均有权获得赔偿。因此，在演绎作品侵权诉讼中，有必要对原作者和演绎作者有权获得的损害赔偿数额进行区分认定，而不能由原作者或演绎作者独享全部的赔偿份额。

(二) 演绎作品寄生于原作品之上

演绎作品使用了原作品的独创性表达，原作品是演绎作者创作演绎作品的必要前提。应当认为，演绎作品较原作品而言永远是“第二性”的 [9] 。具体而言，演绎作品的从属性质主要体现在以下三个方面：其一，演绎作品同时包含了原作者和演绎作者的智力投入，但原作者的智力投入是演绎作者对演绎作品享有利益的前提。虽然，演绎行为是一种受到法律保护的创作行为，演绎作品著作权的产生并不依赖于原作者的准许 [10] 。但是，该行为对于原作品而言，其毫无疑问地属于寄生于原作品之上的行为 [11] 。如果原作品不存在，那么演绎作者也就不可能开展演绎创作。其二，从禁止权能来看，原作者对演绎作品享有的权利是绝对的。原作者的权利及于演绎作品之全部，不仅能控制演绎作品中自己创作的表达元素，还能控制演绎作者新增的独创性表达。其三，对演绎作品的使用必须以原作品的同时利用为条件，演绎作品属于利用了原作品独创性表达后成就的结果 [12] 。如果允许演绎作者对演绎作品进行公开的自由支配，必将对原作者的精神和财产利益造成难以控制的损害。

4. 构建演绎作品侵权损害赔偿的计算标准

在演绎作品侵权损害赔偿计算的制度设计中，应基于演绎作品的法律属性构建有关标准。为解决演绎作品侵权损害赔偿计算的难题，需要从质和量两个维度构建演绎作品侵权损害赔偿的计算标准。

(一) 质的维度：优先保护原作者的派生利益

对作品的保护源于创造，创作者的智力投入正是作品产生之根源。著作权法保护的正是与创作者智力投入相对应的那部分利益。只有创作者在创作过程中投入成本较多，付出了更多的智力劳动，作品才可能在市场上为创作者创造更多利益 [13] 。无论在何种情况下，原作者和演绎作者获得的侵权损害赔偿都应与其智力投入相称。

随着新技术条件下演绎作者对原作品利用方式变得多样化，演绎作品所创造的市场效益可能远在原作品之上，但演绎作品创造了较高商业价值并不当然意味着演绎作者的智力投入高于原作者。这是因为，演绎作品的较高商业价值并不单纯是演绎作者进行智力投入的结果，其与原作者的智力投入同样密不可分。评价原作者和演绎作者智力投入的高低，应当从演绎作品的法律属性出发。如上所述，演绎作品具有从属性。虽然原作者并没有直接参与演绎作品的创作，但原作品为演绎作品的创作进行了重要铺垫。所以，原作者的智力投入具有基础性和开创性，而演绎作者的智力投入则是附加性质的。与演绎作者相比，原作者的智力投入具有更为重要的意义，所以著作权法有必要重点保护原作者的智力投入。

而且，为了鼓励原作者积极开展创作活动，原作者在派生市场上享有的利益应得到优先保护。一般情况下，演绎作品是原作品的不完全替代品，市场中的原作品和演绎作品可以相互替代 [14] 。当演绎作品投入市场后，市场中对原作品的需求便可能因此减少。演绎作品取得的市场效果越好，市场对原作品的需求减少也就越显著。这足以说明演绎作品在很大程度上挤压着原作品的利润空间。所以，基于经济上的激励考量，有必要把派生市场中的利益优先配置给原作者 [15] ，并防止演绎作者在市场上获得领先优势 [16] 。否则，原作者可能会丧失创作的动力，演绎创作的空间也将随之缩减。因此，在区分认定侵权损害赔偿数额的过程中，应当承认原作者获利的“第一性”。原作者有权获得的赔偿数额高于演绎作者，而演绎作者有权获得的赔偿数额应当相对较低。

(二) 量的维度：量化测度创作者的智力投入

著作权法保护的是创作者的智力投入，创作者从作品中获得的收益应与其智力投入相一致。所以，区分认定损害赔偿数额的关键在于将抽象的智力投入具体化。因此，有必要为演绎作品侵权损害赔偿的计算提供一个可量化的依据。

1) 以创作者劳动报酬数额作为量化依据

目前我国著作权法没有将创作者的劳动报酬数额认定为侵权损害赔偿的计算依据。但是，创作者的劳动报酬损失与因作品发行量减少导致的利润损失性质相同，都属于创作者的经济收益损失，二者可以分别构成认定创作者实际损失的不同方法 [17] 。

我国立法并没有明确规定著作权实际损失的外化表现形式，这表明了作品发行减少量并非计算实际损失的唯一依据。创作者报酬损失属于因侵权行为造成的利益减损，可以认定为创作者的实际损失。实践中，创作者一般通过将作品转让或授权给开发商使用来获取劳动报酬 [18] 。当他人未经授权使用演绎作品时，侵权作品不可避免地会对演绎作品构成市场替代，演绎作品的市场空间也将因此减损。随着市场空间的减损，原作者和演绎作者的议价能力将会下降，也就只能从开发商处获得更为有限的报酬。侵权行为和作者报酬减少这两个事实之间存在因果关系，创作者的劳动报酬损失实际上属于实际损失，以创作者劳动报酬损失作为损害赔偿计算依据的实质是适用实际损失赔偿规则计算赔偿数额。

劳动报酬直观反映了原作者和演绎作者在演绎作品中的智力投入，可以作为侵权损害赔偿计算的量化依据。如前所述，量化测度依据不仅要以计量形式直观地反映创作者的智力投入，还要有差别地合理区分创作者的智力投入，而创作者作为智力劳动的主体，其劳动报酬正是智力投入高低的直接反映。具言之，在市场经济中，劳动报酬是劳动者基于劳动获得的对价，市场主体会奉行“无劳动不得酬”的理念。多劳多得、不劳不得也是劳动报酬分配的基本出发点。在按劳分配的公平标准中，报酬给付与劳动给付将会达成市场均衡。以劳动报酬计算实际损失的做法可以促使原作者和演绎作者获得的侵权损害赔偿数额与其智力投入程度相称，各自依照自己的独创性劳动部分获得赔偿。

2) 参考行业报酬标准认定劳动报酬数额

一般而言，适用实际损失赔偿规则的前提是权利人得以证明侵权行为与所受损失之间存在因果关系。但在司法实践中，即使侵权作品的复制、发行与创作者的报酬损失事实上存在因果关系，原作者和演绎作者也难以证明这种因果关系的存在。因为劳动报酬除了会受到侵权行为的影响还会受到市场环境等其他因素的影响 [19] 。而且，即便证明了这两者之间具有某种程度上的因果关系，原作者和演绎作者也难以区分证明各自因侵权行为所遭受的损失 [20] 。可见，在依照劳动报酬损失认定侵权损害赔偿数额的过程中，法院不应要求创作者承担过重的证明负担。否则，上述方法将在实践中难以得到适用。

北京市高级人民法院制定的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》(以下简称：《标准》)为解决这一问题提供了借鉴思路。《标准》第2.4条和第2.5条规定，被告未经许可通过图书、音像制品等形式复制、发行涉案文字作品的，法院可以参考相关行业的平均利润率，确定赔偿数额。如前所述，创作者一般通过作品转让或授权使用的方式获取经济收益。这种经济收益属于创作者的劳动报酬，也是创作者的所获利润。所以，可以将相关行业的平均利润率理解为相关行业通行的获酬标准。那么，根据《标准》第2.4条和第2.5条之规定可以得出，在侵权事实成立的情况下，即使创作者无法直接证明自身实际损失的具体数额，法院也可以结合行业通行的报酬标准评估创作者的实际损失 [21] 。而且，这种做法已经被司法实践所认可，在“苹果公司诉中文在线数字出版集团案”²和“苹果公司诉王洋案”³中，法院均以行业通行的报酬标准确定权利人的实际损失。所以，作为测度依据的劳动报酬及其损失的认定不局限于创作者提出的证据，应当主要依据行业通行的标准进行评估。

在行业通行报酬标准的制定层面，我国国家版权局、国家发展和改革委员会于2014年制定并发布了《使用文字作品支付报酬办法》(以下简称：《办法》)，这是用于确定文字作品作者报酬数额的行业通行的许可使用标准。其中，《办法》第5条规定，原作者的报酬数额为每千字80元至300元，演绎作者的报酬则从每千字10元至200元不等。法院应当在上述幅度内综合衡量创作者的智力投入成本、文字作品的授权使用范围等因素确定创作者的稿酬数额。那么，在侵害演绎作品著作权的案件中，如果被侵权作品属于文字作品，法院就可以根据《办法》提供的行业标准认定实际损失。具体而言，法院应当在行业报酬标准提供的合理报酬区间内，结合作者知名度、作品使用方式等因素区分认定原作者和演绎作者每千字的稿酬数额。在确保原作者每千字报酬更高的前提下，再分别计算出原作者和演绎作者每千字稿酬与作品字数之乘积，该乘积即为原作者和演绎作者有权获得的赔偿数额。值得注意的是，在以行业通行报酬标准确定实际损失的过程中，最为重要的环节是创作者报酬的明确。可惜的是，我国目前只针对文字作品的使用制定了行业报酬标准，所以建议我国政府和行业协会及时针对其他主流作品类型制定相关的报酬支付标准。

5. 结语

演绎权是一项重要的著作财产权，且原作者和演绎作者均对演绎作品享有著作权 [22] 。在侵害演绎作品著作权案件中，我国立法应当为区分认定原作者和演绎作者有权获得的赔偿数额提供指引。否则，法院在审判中难免无法细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，这既不利于得出合理赔偿结果也有碍于统一裁量尺度。如何区分认定原作者和演绎作者因侵权行为遭受的损失，是合理认定侵权损害赔偿数额的关键，也是侵害演绎作品著作权案件审判的难点所在。从智力投入的性质来看，演绎作者的智力投入则寄生于原作品之上，原作者的智力投入具有基础性和“第一性”。也就是说，原作者的智力投入具有更为重要的意义，原作者相比演绎作者可以获得更高额的损害赔偿。而且，在确保优先保护原作者派生利益的前提下，还要以创作者的劳动报酬数额为依据计量创作者的实际损失。由于创作者实然的劳动报酬损失往往难以证明，所以可以参照行业报酬标准确定创作者的劳动报酬数额及其损失。

文章引用

马晓阳. 演绎作品侵权损害赔偿计算的困境及其应对
The Dilemma of Calculating Compensation for Infringement Damages of Derivative Works and Its Countermeasures[J]. 争议解决, 2023, 09(05): 1966-1972. https://doi.org/10.12677/DS.2023.95267

参考文献