华东政法大学，知识产权学院，上海

收稿日期：2023年12月4日；录用日期：2024年1月29日；发布日期：2024年2月7日

摘要

现行《商标法》第四十三条规定商标许可人应当监督被许可人使用该注册商标的产品质量，但是在具体内容上却缺少相关的法律规范。商标许可建立在商标的品质保障功能的基础之上。商标许可人应当秉持行为标准，综合监督过程中行为的多方表现以证明其满足了该责任要求。因为商标许可人与消费者间存在的信赖关系，针对产品质量导致的责任，商标许可人一般应当承担责任，除非其履行了合理的监督行为或所做许可为推广型许可。而在《商标法修订草案(征求意见稿)》中的新增的商标许可人的行政责任，存在责任前提不合理、惩罚基数不当、双重惩罚等问题，鉴于商标许可人所需承担责任已基本足够，此处新规已无必要。

关键词

商标许可，产品质量监督责任，信赖利益

Analysis of Trademark Licensor’s Responsibility for Product Quality Supervision

Xianglong Bian

Intellectual Property School, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Dec. 4^th, 2023; accepted: Jan. 29^th, 2024; published: Feb. 7^th, 2024

ABSTRACT

Article 43 of the current Trademark Law stipulates that a trademark licensor shall supervise the quality of the product for which the licensee is using the registered trademark, but there is a lack of relevant legal norms on the specific content. Trademark licensing is based on the quality assurance function of the trademark. Trademark licensor should uphold the standard of conduct, comprehensive supervision process of behavior of multiple performance to prove that it meets the requirements of the responsibility. Because of the relationship of trust between the trademark licensor and the consumer, the trademark licensor should generally be held liable for liability resulting from the quality of the product, unless it performs reasonable supervision or the license is a promotional license. The new administrative liability of trademark licensors in the Draft Revision of the Trademark Law (Exposure Draft) has problems such as unreasonable liability preconditions, inappropriate penalty bases, and double penalties, etc. Given that the liability of trademark licensors is already basically sufficient, the new regulation is no longer necessary here.

Keywords:Trademark License, Product Quality Supervision Liability, Reliance Interests

Copyright © 2024 by author(s) and Hans Publishers Inc.

This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0).

http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/

1. 引言

在现代商业模式中，商标许可是商业实践中最为流行的模式之一。对于商标权人而言，通过将商标许可他人使用，在获得商标许可使用费的同时，可以有效提升对于商标的利用效率，最大化开拓市场范围，进一步提升自身持有的商标的市场占有率与在相关市场的知名度。而对于被许可人而言，在实际经营中使用已经在市场中的形成了品牌效应，具有足够知名度的商标对于其自身的产品或者服务的推广也会有极大的助益。

针对市场运行中存在的大量的商标许可实践，我国现行《商标法》第四十三条第一款规定“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”与此同时，该条款还规定了“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量”，也就是商标权人在商标许可中的产品质量监督责任。然而我国现有的商标法体系中关于商标许可人的产品质量监督责任的相关内容也仅止步于此，对于监督义务的具体内涵、标准、法律责任等方面均没有更进一步的具体内容，该条款所实际起到的仅是宣誓性条款的作用 [1] 。

法律内容的缺失在实践中带来了一系列的问题，其中的核心问题包括商标许可人是否履行产品质量监督责任的标准为何、商标许可人是否应当承担产品质量损害导致的侵权责任。同时，在2023年公布的《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)中，其第六十条中新增了商标许可人不履行产品质量监督责任所需要承担的行政责任的内容。但是该条新增内容是否存在问题，在实际操作中是否存在可行性等问题也需要讨论。

2. 商标许可人产品质量监督责任之履行

2.1. 商标许可人产品质量监督责任之产生

商标最初的基本功能是对于商品的区分来源功能，且该区分来源功能在一开始所指向的是区分、识别商品的物理来源，即商品的真正制造者或者提供者 [2] 。在这样的认知背景下，早期的美国法院会将商标权人仅进行商标许可或转让，而不伴随着对其整个产业的许可或转让的行为认为是一种误导消费者的行为而禁止 [3] 。其原因则在于在这种情况下同一商标所指示的商品的制造者或者提供者发生了改变，可能会导致消费者的混淆。但是这样的一种限制并不符合市场全球化与分工细化的发展状况。对于商标权人而言，在全球化市场的面前，其一方面无法实现对于市场的完全独占，实际使用无法获得最大的利益，另一方面，囿于商标被核定使用的范围完全取决于商标权人的申请注册，商标权人出于未来发展或者商标防御的目的在不同商品上注册商标后，却不可能在全部商品上使用该商标 [4] 。而通过商标许可，商标权人可以在获得许可费的同时充分开拓商标市场、积累商誉。同时，市场中的普遍的分工细化与协作，也使消费者的观念发生转变，不再会认为统一商标下的产品必然会来自同一物理来源 [3] 。多方面因素的作用之下，商标许可逐渐被认可与接纳，并且成为商业实践中的一种常态。

在商标权人与商品的制造者发生分离的情况下，消费者凭借商标所能区分的主体仅仅是商标权人，市场实践中商标许可、“贴牌生产”等现象的普遍也使消费者对于商标区分来源功能的需求出现了弱化。对于消费者而言，此时商标功能的重点。或者说商标法体系所需要实现的功能，逐渐转移至品质保障功能上，也即消费者愿意购买使用某一商标下商品的原因在于消费者信赖该商标权人所具有的信誉，认定其商标下的商品能够提供相同的品质与相同的售后保障等服务 [5] 。商标许可能够得到承认并顺势发展的基础就在于商标的品质保障功能的逐步突出。

在现有的市场运行逻辑下，商标许可具有积极且重要的商业功能。但是对于商标权人而言，商标许可产生的商标许可使用费是最为直观快速的获利手段，与之相对，商标许可的良性运作对于市场的开发与商誉的积累所带来的良好收益却需要更长的时间维度以展现，市场中自然产生了以商标许可，即“卖贴牌”，为主营业务却怠于监督产品质量的企业。尤其是在商标独占许可使用合同中，除商标被许可人之外，商标许可人自身也不能使用该商标，品牌形象所带来的收益与商标许可人进一步分离，商标许可人对于产品质量监督的积极性也自然会下降 [6] 。同时，对于被许可人而言，获得知名商标许可的目的在于借助知名商标的市场商誉销售其自身的产品或者服务，相对商标许可人，被许可人对于产品质量监督的动力更显不足。

在商标许可人基于商标市场声誉所能带来的激励而在商标许可中主动进行产品质量监督的内因不能被报以过高期待的市场环境中，消费者无法相信商标所传达的信息而需要重新花费时间识别商品，商标的品质保障功能自是无法正常发挥，建立在该功能基础上的商标许可的运转也会受到动摇 [7] 。保证商标的品质保障功能的正常实现，通过公共政策的干预，此处即《商标法》第四十三条第一款的限制，将原本受限于商标许可合同仅存在于商标许可人与被许可人之间属于商标许可人的产品质量监督权利上升为除商标许可人享有的权利之外，同时对消费者与市场所需承担的产品质量监督责任的统一体，实现私益与公益的平衡，自是应有之理解 [8] 。

2.2. 产品质量监督责任之履行标准

在前述明晰了产品质量监督的产生对于商标许可人而言不仅是针对被许可人的权利，更是针对消费者与社会的责任之后，随之而来的问题即是商标许可人履行产品质量监督责任的标准为何。针对这一问题，我国的商标法体系并未有相关的内容规定，仍是一片需要填补的领域。

针对商标许可人是否履行了产品质量监督责任，在美国的司法实践中，最初是以纸面监督为标准，也即只要许可合同双方在合同中约定了有商标许可人进行质量监督的条款即实现了其对产品的质量监督责任。但是，合同中约定质量监督责任的存在仅能表明合同的双方对于该责任应当存在的认知，而对于实践中具体实践的审查忽视很容易会使该合同条款内容停留于纸面之上，无法保证商标许可人有效履行其义务。所以，即使是在该标准的起源地美国也逐渐认为相对于单纯的纸面监督标准，是否采取了实际的产品质量控制措施是更加重要的判断标准，书面合同上的内容则仅能提供辅助判断的作用 [9] 。

虽然对商标许可人履行义务的判断应当以实践中的实际控制行为为依据，但是在此基础上，对于更具体的实际控制行为的标准却又存在分歧，分别是行为标准与结果标准。前者意为当商标许可人采取了实际监督行为，被许可人生产的产品与商标许可人自己生产的产品具有一致的质量水平，即可以认定商标许可人履行了该义务；后者则是从被许可人生产的产品质量角度反推商标许可人是否履行了其义务，只要消费者没有对于该商品的质量问题提出投诉即可以认定商标许可人履行了该义务 [10] 。

虽然结果标准因为以消费者的实际投诉为触发条件使其相对行为标准在实际判断中更具可操作性与便捷性，但是在理论基础上笔者认为其存在着一定的缺陷。结果标准以消费者的投诉为判定标准条件，但是在现实的市场实践中，即使是统一商标下的商品，消费者对于一定程度范围内产品的品质变化，在对个人的消费体验没有产生明显影响的情况中往往是可以接受的。甚至商标许可人自身也会为了增加消费者的选择而主动提供不同价位不同品质的类似产品。而会使消费者选择以投诉的方式进行维权的情况多是出现严重的品质问题，产品出现缺陷致损的情况。而结果标准的问题就在于即使商标许可人未履行产品质量监督责任，被许可人所产产品的质量与会引起消费者投诉的产品质量水平依旧会存在较大的差异。而从另外一方面来说，即使是商标许可人积极履行了产品质量监督责任，因其本身并非产品的直接制造者以及产品生产过程中所可能出现的意外或是不可控因素，最终投放入市场的产品依旧有出现严重质量问题而被消费者投诉的状况。因此在结果标准之下，商标许可人是否积极履行了产品质量监督责任与产品是否因质量问题而被投诉并没有必然的联系，依此直接判断商标许可人的责任并不合理。

而行为标准因为会需要商标许可人证明其所实施的实际监督行为，虽然该标准相对结果标准在判断过程中会因为需要进行价值判断，认定商标许可人的行为是否达到了监督产品的标准而在操作性的要求上更高，便捷性不强，但是该标准却更符合产品质量监督责任的本意，容纳商标许可人与被许可人生产过程中所可能存在的波动与意外，避免上述的意外情况，更具合理性。而在更具体的商标许可人的行为需要达到什么标准才能满足责任要求，商标许可人则可以从多方面多因素尝试实现证明，包括在许可合同上约定质量保证条款、主动定时进行产品质量抽查、对于产品原材料的采用提出要求或者建议等方面，这些有计划、适当的，且可以实质性影响到最终产品质量的措施均可以成为商标许可人证明其已经实现产品质量监督责任的工具。

3. 产品质量监督责任缺位之法律后果

3.1. 商标许可人应有限度承担产品质量责任

在明确了商标许可人应当积极履行产品质量监督责任之后，有关商标权的另一核心问题则是商标许可人对于产品质量问题导致侵权责任是否需要承担产品质量责任。关于这一点，最高院于2002年所做出的《关于产品侵权案件的受害人是否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》往往会被用来回答该问题，其规定任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法典》和《产品质量法》规定的“生产者”，从字面上理解也即商标许可人需要承担“生产者”所会承担的产品质量责任。但是该条款实际上存在一定的概念模糊，在适用上还需考虑，其既可以指向商标许可中的商标许可人，同样可以指向“贴牌生产”行为的委托人，甚至后者从文义解释上更加契合，该批复所针对的直接案情也是“贴牌生产”案件 [11] ，在司法实践中也有诉讼方认为该解释只是为了解决贴牌产品的质量问题而不应适用该解释。¹

虽然如此，学界对于该问题已经基本形成共识，也即商标许可人应当承担产品质量责任，只是在承担产品质量责任的理论基础分析、具体承担责任的情形上还存在许多不同的观点。

3.1.1. 承担责任之理论基础——信赖利益理论

关于商标许可人承担产品质量责任的理论基础，许多学者提出了不同的观点，包括在社会化生产下导致的商标许可和产品责任的外部性剧增而需要将风险内部化的外部性视野理论 [1] 、商标许可人因从商标许可获得利益而需承担责任的报偿理论 [12] 、加入商标许可人进行侵权损失风险分摊的成本分摊理论和商标许可人对于产品风险具有风险控制能力的风险控制理论等 [7] 。但是，笔者认为商标许可人之所以需要承担产品质量责任，其最核心的理论基础在与商标许可人与消费之间的信赖利益基础。关于信赖利益理论，于现代其基于法律与道德的密切关系、重点聚焦于法律在社会实践中运行状况的背景 [13] ，无论是在国内还是国外，均已经开始运用对于消费者的信赖利益保护的理论来论证商标许可人所应当承担的产品质量责任 [11] 。

如前文所述，随着经济全球化与市场细化分工的发展，对于某一产品而言，其具体的零部件生产、组装可能由全球各地不同的工厂实际完成，商标已经逐渐失去了最初可以指向某一具体生产的物理实体的功能，与之相对，商标的功能重点逐渐转向了品质保障功能与广告宣传功能 [14] 。在商标品质保障功能理论体系下，商标的作用在于向消费者说明使用相同商标的商品将会具有相同的品质，消费者依据其对于商标的认知经验而可以选择到具有相同质量的产品 [15] 。在这种情况下，即使《商标法》第四十三条第二款中，对于商标许可进一步规定了“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”，对于消费者而言，其在消费过程中首先关注的往往是更加醒目且熟悉的商标标识，即使能看到被许可人的名称和商品产地，其基于过往对于商标的认知经验与信赖也会对于该商品的品质具有初步的预测并基于此做出是否消费的决定。消费者对于附着着同一商标的商品天然地具有同一品质的期待，而生产者、经营者，在这里同样包括商标许可人，只有满足这样的期待才能实现商标的品质保障功能 [16] 。该品质保障功能使消费者对于商标许可人的信赖有了充足的基础。

在商标许可和商品市场的交易过程中，于表面存在的仅有商标许可人与被许可人之间的商标许可合同关系以及被许可人和消费者之间的买卖合同关系，消费者和商标许可人之间仅是通过被许可人相连接，两者之间并无实际且直接的合同关系。但是问题并没有表面上这般简单，消费者与被许可人之间的买卖合同关系实际上是依赖于商标许可人与消费者之间基于商标的品质保证功能而形成的信赖关系才能顺利达成。对于消费者而言，生产厂商等信息因为其藏匿于在商品包装上的众多信息中，在识别上需要消耗更多的时间与精力，而商标因其作为醒目的标识是识别的具体产品、认知产品品质更加直接的信息，在此基础上，消费者会基于过往长期对于某一特定商标下产品所具有的质量的认知，与被许可人达成交易关系。所以，虽然商标许可人并未直接出现在商品交易中，但是消费者实际上是基于对商标许可人的信赖而最终达成了交易。消费者在此处表现出来的信赖以商标的品质保障功能为信赖基础，依据该信赖关系做出的信赖行为所期望获得的信赖利益应当值得法律进行保护，如果消费者因为产品质量遭受损失，应当允许消费者向商标许可人寻求信赖利益损失的弥补 [11] 。

3.1.2. 商标许可人产品质量责任承担之类型化

既然商标许可人因为与消费者之间所存在的信赖关系而需要向消费者承担产品质量责任，在更为具体的层面上，商标许可人所应承担的责任范围为何？其与被许可人在承担责任上的关系又为何？对于此问题，有的学者主张无论商标许可人是否存在过错、是否履行了产品质量监督责任，商标许可人都应当对产品质量缺陷导致的损害承担严格责任 [7] 。这样的观点稍显过于绝对，笔者认为更加合理的责任承担之规则应当是假定商标许可人对于商标授权产品一般需要承担产品责任，同时存在一些例外情况 [17] 。其原因在于，如前所述，商标许可人对于消费者需要承担产品质量侵权责任的核心理论基础在于消费者对于商标许可人的信赖利益。既然如此，当商标许可人在被许可人生产产品的过程中完成了对于产品质量的监督，消费者的信赖利益并未受到损害，则商标许可人需要承担产品质量的理论基础自然也不存在。但是，对于消费者而言，商标许可人是否采取了质量监督行为、履行了其责任是难以知晓的事实情况，若将承担责任的规则设为“一般不承担责任同时存在例外情况”，消费者将对于例外情况的存在承担相应的证明责任，这对于消费者而言是难以实现的，事实上对于是否存在有效监督行为掌握有更强证明能力的也是商标许可人，所以更加合理的设置即为商标许可人对于授权产品一般承担产品质量侵权责任，但是存在例外情况。如此设定，对于例外情况的证明责任即移转到了商标许可人的身上，而消费者在进行维权诉讼的时候也可以直接将商标许可人与被许可人一并列为共同被告，从而更好地维护自身权益。

而具体而言商标许可人可以免除承担产品质量侵权责任的例外情况主要有两种。第一种情况应为商标许可人采取了合理的实际监督行为。正如前文所述，商标许可人不应损害消费者的信赖利益。而在商标许可过程中，商标许可人对于维护该信赖利益所应采取的措施也即实施合理的实际监督行为。在合理的实际监督行为之下，其所能达成的效果即是被许可人生产的产品与商标许可人自己所产的产品具有一致的品质，消费者依据商标而遴选出的产品的质量与其心中对于该产品的质量期待具有一致性。在此情况下，出现的产品质量责任多是由于意外事件等不可控事件，既然消费者与商标许可人之间的信赖利益并未受到损害，则该情况下的责任承担应与普遍的产品质量责任承担规则相同，而不应归责至商标许可人。虽然如此，该种情况需要额外明确的一点是商标许可人所采用的监督行为需在合理限度内，而不能出现“实质性地参与了被许可人之产品设计、制造、销售”等情况²，在这些情况中，商标许可人所扮演的角色实际上同样是产品生产者的一部分，理应承担责任。

第二种情况则是商标许可人所进行的是推广型或者推销型许可，其形式多为跨类许可 [18] 。在该类许可下，商标许可人往往会将商标许可给与自己生产的产品不相同或相似，甚至完全不相关联的产品企业。其目的在于建立并提升品牌形象，促进消费者与品牌的关联度提升，其一般表现形式即为我们所熟知的“联名产品”。在该种情况下，对于商标许可人而言，被许可人生产的产品超出了商标许可人的领域范围，商标许可人即使想要实施产品质量监督行为也会陷入缺乏相应的专业知识而履行不能的状况 [10] 。而对于消费者而言，其对于“联名产品”的生产与商标许可人并无实际关联，而是由被许可人控制有着清晰的认知。消费者对于商标许可人产品质量的信赖并不会因此延及“联名产品”上，消费者选择购买“联名产品”的原因也多是出于对于商标许可人品牌的偏好。在这种情形中，消费者与商标许可人之间难有信赖利益可言，商标许可人则不应承担产品质量侵权责任。

3.2. 《征求意见稿》新设行政责任之分析

前文的分析是从产品质量的角度对于商标许可人所要承担的责任分析，而回到商标法的体系内，虽然在2001版《商标法》第四十五条规定有使用注册商标以次充好、欺骗消费者的，由行政部门责令改正，予以通报、罚款，甚至是撤销该注册商标，但是在修法的时候，立法者认为针对前述问题，利害关系人可以通过《产品质量法》《消费者权益保护法》等进行救济，而商标权不能因此而消灭，故删去了该条款 [19] 。这导致的结果就是在现行的《商标法》中对于商标许可人的产品质量监督责任缺少了商标许可人本身如果未承担该义务所应当承担的行政责任。而在2023年所公布的《征求意见稿》第六十条中，立法者新增了“许可人、被许可人违反本条第一款规定，对消费者造成损害的，由负责商标执法的部门责令限期改正，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款”的内容。立法者的意图正是填补前文所说的立法缺漏，但是该条款所能起到的实际效果、是否合理还需要进一步讨论。

首先，该条款所设置的承担行政责任的条件为“对消费者造成损害”。须知，对于消费者而言，在市场环境下所言的造成损害多是指产品出现严重的质量问题无法正常使用或是造成直接的生命健康的损害。而消费者对于某一品牌商标的产品的品质信赖来源并非是单纯的该商标附着的产品不会造成损害，而是该产品相较于同类产品具有的优势。对于商标许可人施加的产品质量监督义务所期望保证实现的是该突出质量优势的保持，而不是仅仅确保商品不会给消费者造成损害。品牌商标所代表的一致质量要求与某类商品不会造成损害的基本质量要求之间是存在差距的，商标许可人不履行产品质量监督义务并不必然会导致足以使消费者意识到的损害发生。

其次，该条款中对于商标执法部门进行罚款是以违法经营额为标准。结合上下文语境，笔者所能得出的结论是商标执法部门根据被许可人生产、销售产品的经营额为标准进行处罚，但是被处罚的主体同时包含了商标许可人和商标被许可人。对于商标许可人而言，其直接从商标许可中获得的利益一般体现为被许可人所需要支付的商标许可使用费。既然如此，对商标许可人同样以被许可人的生产、销售经营额为基础计算罚款自然不当。同时，正如前文在分析许可人在产品质量责任上的承担范围一样，要求商标许可人在所有情况下均需要与被许可人一同承担责任也有不当加大商标许可人的责任范围、阻碍商标许可正常发放的可能。

再次，需要在此处提及的一点在于，虽然现行的《商标法》中缺少行政责任的相关规定，但是《产品质量法》第四十九条至五十四条中则规定了六种生产者需要承担行政责任的行为。前文论述已经表明商标许可人在有限度的范围内容应当与被许可人一般作为“生产者”承担责任，该责任自然包括相应的行政责任。如果在此基础上增加《征求意见稿》中该条款的规定，且同样以“对消费者造成损害”为前提，在司法实践中就有可能会出现两个行政部门对于商标许可人进行双重惩罚而违反一事不再罚的基本原则的情况。

综上，《征求意见稿》中对于商标许可人承担行政责任的前提设置并不合理，惩罚基数设置存在不当，同时在实际操作中也可能出现双重惩罚的状况。事实上，当商标许可人不履行其产品质量监督义务的时候，若被许可人的产品出现虽不造成直接损害但确有质量浮动的情况，该商标的市场声誉自会受到直接的影响以作为部分代价，商标许可人在许可结束后最终会受到这部分损失。同时考虑到其可能会在产品质量上需要承担的民事责任与行政责任，商标许可人所获利益与所需承担的责任已基本平衡，笔者认为在《征求意见稿》中对商标许可人附加额外的行政责任已无必要。

4. 结语

商标许可的商业模式建立在商标所具有质量保障功能的基础之上，商标许可人所负担的产品质量监督要求既是其针对被许可人的权利也是其回应市场要求的义务。面对消费者对于商标所寄予的信赖利益，商标许可人应当在原则上承担产品质量责任，除非其采取了合理的实际监督措施或者所进行的许可为推广型许可。同时，《征求意见稿》中对于商标许可人所新设的行政责任并不合理，在实际操作中也可能出现双重惩罚的现象，而商标许可人所需要承担的责任已然充分，此处新设额外的行政责任确无必要。只有合理安排商标许可人所需要承担的责任与履行的标准，最终才能促进商标许可市场的健康良性发展。

文章引用

边祥龙. 商标许可人的产品质量监督责任分析
Analysis of Trademark Licensor’s Responsibility for Product Quality Supervision[J]. 争议解决, 2024, 10(02): 792-799. https://doi.org/10.12677/DS.2024.102108

参考文献