华东政法大学国际法学院，上海

收稿日期：2023年9月12日；录用日期：2023年10月14日；发布日期：2023年10月23日

摘要

鉴于条约约文固有的不周延性和抽象性，演进解释在国际条约的理解与适用中的作用愈发重要。目前演进解释的适用越来越广泛，但其在适用过程中也日益凸显出诸多问题，如演进解释的自身性质及适用规则不明确，忽略缔约国的真实意图，以及司法机构自由裁量权过大等。因此，随着时间的流逝与发展，应当对演进解释进行重新审视并对其适用予以必要限制，从而最大化的平衡条约的稳定性与变动性。

关键词

演进解释，适用限制，自由裁量权，演进意图

On the Perfection of the Application of Evolutionary Interpretation of Treaties

Ying Chen

International Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Sep. 12^th, 2023; accepted: Oct. 14^th, 2023; published: Oct. 23^rd, 2023

ABSTRACT

The role of evolutionary interpretation in the understanding and application of international treaties has become increasingly important because of the inherent incomplete and abstract nature of treaty texts. At present, the application of evolutionary interpretation has become more and more extensive, but many problems have been increasingly highlighted in the process of its application, such as the unclear nature of evolutionary interpretation and the rules of its application, ignoring the real intention of the parties, and the excessive discretion of the judiciary, and so on. Therefore, with the passage of time and development, the evolutionary interpretation should be re-examined and its application should be restricted as necessary, in order to maximize the balance between the stability and variability of the treaty.

Keywords:Evolutionary Interpretation, Applicable Restrictions, Discretion, Evolutionary Intentions

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

演进解释，又被称为“动态解释”，“当代意义解释”，是指解释者不仅要考虑法律文本的缔约背景，还要考虑社会环境的变化发展，并参照国际法体系的当代关切加以解读。相较于静态解释而言，演进解释主张条约是具体而灵活的，是能够随着时间的流逝或者根据事实与法律的演进而变化的，从而做出符合条约目的与宗旨的解释。正所谓“条约解释是条约适用的前提”，条约解释在解决国际争端中的作用日益突显，从现有的司法实践来看，解释技巧与考量因素的选择几乎决定了争端的裁决结果，此外，鉴于国际司法机构的自由裁量权较大，而演进解释作为条约解释中的重要考量因素，其是否被采用，将直接影响到国家利益是否得以维护。因此，掌握好条约解释规则尤其是演进解释规则的适用能力十分必要。

2. 条约演进解释概述

2.1. 理论起源

条约演进解释的理论起源最早或可追溯至格劳秀斯时期，格劳秀斯认为，若是在提示不同结论方面没有任何涵义，则应在其自然意义上去理解相关用语，不仅是依据延伸的语法意义，而且是当前用法。而在“帕尔马斯岛案件”中，胡伯法官在该裁决中指出，“在某一特定案件中，对于不同时期的不同法律制度如何进行选择适用，必须对权利的产生和权利的存在加以区分。权利的创造行为归于权利产生时的有效法律，而权利的存在，换句话说，它的持续表现，应遵循法律演变所要求的条件”。¹换言之，胡伯法官主张在条约解释时应当将演变因素考虑在内。从当前的国际司法实践来看，国际法院、WTO上诉机构以及欧洲人权法院都逐渐接受将“演进解释”纳入条约解释之中并得到广泛应用。1970年“纳米比亚案”中国际法院首次确认了该方法，而在1978年“爱琴海大陆架案件”中，国际法院首次明确了条约演进解释的两个条件，即“术语的一般性”和“条约的无期限性”。

2.2. 适用条件

2.2.1. 条约术语的一般性

条约术语的一般性是指条约术语应当具有通用性，因此条约中的通用术语又被称为“类概念”。在1978年“爱琴海大陆架案”中，国际法院指出，“一旦确定‘希腊的领土地位’这一表述在希腊的加入书中是作为一个通用术语使用的，就必然产生这样的推定：其含义是为了遵循法律的演变。”²而在2009年“航行权案件”中，国际法院说明了要求条约术语的一般性的原因在于，若缔约国在条约中约定了一般性术语，则意味着其必然知晓该术语的含义可能会随着时间的推移而变化，若是该条约缔结已久或“持续有效”，作为一般规则而言，则必须假定缔约国希望此类条约术语具有不断更新的含义。³

2.2.2. 条约的无期限性

条约的无期限性是指条约本身具有长期存在的旨意，从而维系条约缔约国之间的持久联系。国际法院在1978年“爱琴海大陆架案”中提出将“条约的无期限性”作为演进解释的适用条件之一。而之所以引入这一条件，原因在于，若是条约具有“无期限性”，则可以表明条约缔约国之间意图保持持续且长久的关系，因此缔约国基于缔结条约而负有的权利义务也将处于动态演变之中，所以在对条约术语进行解释时，自然应当根据发展演进后的新含义进行解释。但若是条约缔约国不愿保持持续性的条约关系，则解释条约术语只能按照其缔结当时的含义进行。 [1]

2.3. 演进解释的广义与狭义之分

如前文所述，演进解释又称“动态解释”，且动态解释有广义和狭义之分。狭义的动态解释特指演进解释，而广义的动态解释则同时囊括演进解释和嗣后行为解释。其中，嗣后行为解释是指允许缔约国根据嗣后协定与嗣后惯例⁴的发展，通过解释的发展适用客观情势变化，推进条约权利与义务的发展。 [2]

具体而言，二者的区别如下：

其一，二者体现的缔约国意图和解释效果不同。演进解释主要是基于约文文本而展开，故而主要体现缔约国缔约之时的意图，且在适用时一般不得更改缔约国的缔约意图；而嗣后行为解释则主要基于在条约缔结之后的决议、声明、言论或行动，主要体现缔约国缔约之后的意图，且在适用时可以对缔约国的缔约意图予以更改。

其二，二者所载的法律依据不同。演进解释的法律依据暗含于VCLT第31条第1款“条约的目的与宗旨”规定之中，而嗣后行为解释则明确载于VCLT公约第31条第3款“嗣后协定”和“嗣后惯例”的规定。 [3]

不过二者并非完全非此即彼的关系，国际法委员会的特别报告员在《与条约解释相关的嗣后协定和嗣后惯例第一次报告》中表示，条约缔结国之间达成的嗣后协定和嗣后惯例是权威的解释资料，在解释条约时应当予以考虑。与此同时，嗣后协定和嗣后惯例亦可指导对条约进行的演进解释。 [4] 因此，在决定是否适用演进解释时可以通过缔约国嗣后缔结的条约、国内立法及司法实践以及国家长期进行的某种活动中来判断缔约国是否具有嗣后的演进意图。

3. 条约演进解释的适用困境

3.1. 性质及适用规则不明

一方面，演进解释的性质界定尚有争议，而其性质则直接关乎演进解释的合法性问题。具体而言，其一，若是将演进解释方法作为一种条约解释方法，则有可能导致对条约约文的含义无法预期，且缔约国在适用条约过程中无法确定他们的权利和选择。若是对其缺乏必要限制，则极有可能偏离其约文文义应有之义，甚至在事实上修改条约，使该条约体制的框架解体。 [5] 其二，若是将演进解释视为一种新兴的独立解释方法，则其位阶归属尚不明了，若是将其置于文义解释的位阶之前，则极有可能导致在解释之中突破约文文本，违背“解释忠于文义”的宗旨，导致随意扩大或者缩小约文的效力范围，这将在事实上赋予演进解释以先验性的优先地位，会造成条约解释方法的混乱。其三，法律解释方法理应为界定一个法律规范的含义提供论据，且应当具备VCLT公约第31条规定的条约解释方法同等之通用性和普适性，而演进解释(包括与之对立的静态解释)则是从时间层面出发，司法机构适用演进解释或静态解释需要一个合理的理由在二者之间进行合法性地选择，但这种选择只能个案证明，而非一劳永逸。 [6] 且仅凭演进解释的单一适用，并不能确定一个法律术语或法律规范的含义。

另一方面，演进解释的适用规则模糊不清。首先，虽然普遍认为演进解释的法律依据暗含于VCLT公约第31条第1款“条约的目的与宗旨”的规定之中，但以上条款却并未明确表明所谓的“目的与宗旨”究竟指向条约缔结之时明确载明的“目的与宗旨”抑或推定演进的“目的与宗旨”。其次，由于VCLT公约第31条~33条规定的条约解释规则并未明示演进解释的适用顺序，故而在司法实践中，国际司法机构往往直接越过传统意义上的文义解释、上下文解释、目的与宗旨解释等方法，优先直接适用演进解释直接对某一术语是否具有演进性进行推断。最后，虽然在司法实践中逐渐形成了演进解释的适用条件并获得国际社会的普遍认可，但对条约术语的“一般性”，以及对条约的“无期限性”程度要求均不明确。

3.2. 忽略缔约国的真实意图

演进解释的适用前提是缔约国必须具有演进的缔约意图。在某些情况下，缔约方为使其条约在应对不断变化的条件时均能保持有效性或相关性，从而缔约时便意图该条约含义随时间的推移而演变。在其他情况下，缔约方在后期阶段决定重新解释他们的条约，而不考虑其最初的意图。 [7] 而在实践中，国际司法机构在探寻缔约国是否具有真实的演进意图过程中，往往将“条约术语的一般性”作为最主要的判断标准，着重于个别条约术语的含义判定，由此推断缔约国是否具有演进意图。但在条约演进解释之时，缔约方的演进意图方为真正的决定性因素，而这种演进意图却并不一定与缔约国缔约之时的真实意图一致，这也就在一定程度上导致了对缔约国真实意图的忽略。 [8] 换言之，国际司法机构往往将自身的“推定意图”等同于缔约国的“真实意图”，从而决定是否适用演进解释，这样的做法过于机械武断，有悖于条约解释之目的。究其原因，主要是因为将“条约术语的一般性”作为判断缔约国演进意图的单一标准，且“一般性”的界定标准尚且模糊不明。

以“中美出版物市场准入案”为例，WTO专家组和上诉机构便仅仅根据“录音产品分销服务”的含义来推断中国是否具有演进意图。专家组根据美国提供的字典以及VCLT公约第31条的规定将“分销”解释为“有价值的物品的分散”，包括无形产品。中国认为，根据《服务贸易总协定》的目的和宗旨，VCLT公约第31条规定的条约解释的解释要素和综合程序，需要做整体考量，不仅需要分析每一个要素，还需要分析各要素之间的相互作用。专家小组在解释“录音分销服务”一语时未能对条约解释采取这种“整体办法”，且中国在加入WTO时仅存在物质产品的分销，根据中国当时的经济发展水平，其在承诺时无法预见到电子产品的出现，因此不应将中方的承诺意图肆意扩展到无形产品。⁵而上诉机构则认为，中国在《服务贸易总协定》承诺表中使用的术语(录音和分销)具有足够的通用性，其适用范围可能随着时间的推移而改变，且《服务贸易总协定》承诺表属于成员无限期加入的具有持续义务的多边条约。与此同时，上诉机构认为，若是只能根据在缔结承诺表时的含义来解释这些术语的通用含义，将意味着相似或措辞相同的承诺可以根据其条约通过的日期或成员加入条约的日期而被赋予不同的含义、内容和范围。这种解释会破坏《服务贸易总协定》具体承诺的可预测性、安全性和明确性。⁶

虽然该裁决表面具有合理性，但事实上，上诉机构仅仅通过条约术语的一般性来直接推定作为缔约国的中方在作出《服务贸易总协定》承诺表所载承诺时即具有演化意图的行为，恰恰是忽略了中国做出承诺的目的，更是忽略了中国的真实意图，同时也是将条约的订立意图与缔约国缔约之时的意图混淆起来。 [9]

3.3. 自由裁量权过大

“国际法解释是一个认知和创造并存的过程。一方面，解释的目的主要是去确定某一早已存在的含义；另一方面，解释过程具有一定的创造性空间。创造性因素来源于各相关要素之间的联系与平衡，以及解释者所选择的相关事实”。 [10] 正是基于约文文字固有的不周延性以及随着社会不断发展而出现的法律留白，在司法实践中，司法机构往往会被赋予一定的自由裁量权从而避免按照条约约文机械的处理案件，这是司法能动主义的内在要求。但在司法实践中，国际司法机构在适用演进解释时往往会出现肆意滥用自由裁量权的情形：

一方面国际法司法机构在个案中决定适用演进解释时给出的适用理由详略不一，容易导致适用演进解释的合理性存疑。如在“美国对虾和虾产品进口禁止案”中，WTO上诉机构基于“当前对保护和养护环境的关切”，对适用演进解释的理由作出了大篇幅的说明却依然有强行说理之嫌；而在“中美出版物市场准入案”中，WTO专家组则是基于“当前科学技术的发展情况”，决定适用演进解释，虽然以有限的篇幅对适用理由作出了说明，却并不足以证明适用演进解释的合理性。更为巧合的是，这两个案件的败诉方均对在各自案件中适用演进解释持反对态度。

另一方面国际司法机构往往基于自己的情感偏好和价值偏好，突破自由裁量的适度原则，通过演进解释以一种极为微妙的方式达到类似于司法造法的效果，在事实上为缔约国创设了新的权利义务。例如在“美国对虾和虾产品进口禁止案”中，针对海龟是否属于“可耗竭自然资源”这一主要争议点，美国主张自己制定的《濒危物种法》的第609款完全符合GATT1944的第20(g)条款。而上诉机构主张，第二十条(g)项中的“可耗竭自然资源”虽然在50多年前就已形成，但在内容或提法上并非“静止不变”，而是“从定义上来说是渐进的”。应当根据国际社会当前对保护和养护环境的关切，做出符合社会发展的条约解释。从GATT 1944的约文文本来看，第20条(g)款的保护范围并不限于“可耗竭的矿物或非生物自然资源”，根据条约解释中的“有效原则”，该条款的保护范围应当同时包括“生物”或“非生物”自然资源。虽然生物资源原则上能够繁殖再生，但在某些情况下也容易像石油、铁矿等其他非生物资源变得有限且易衰竭。⁷但这一演进解释的适用显然是过于片面，缺乏合理性的。根据各大词典的定义，“可耗尽自然资源”均仅限于人类开开发利用的矿物等非生物资源，上诉机构用资源的“有限性”来解释资源的“可耗竭性”实则是利用自身的自由裁量权肆意扩大通用术语的内涵，这一做法对于条约解释的可预测性和确定性造成严重影响。再如“哥斯达黎加诉尼加拉瓜案”中，国际法院就条约中的“商业”这一术语，通过演进解释将含义扩张为包括服务贸易在内⁸，这些演进解释后的条约术语含义明显产生了超出文义之外的内涵，有增减缔约国权利义务之嫌。

4. 条约演进解释的适用完善建议

4.1. 规则构建方面

4.1.1. 性质界定为“解释技巧”

从具体规定来看，即便是被视为演进解释的法律依据——VCLT公约第31条也并没有明确规定将其作为一种新的解释方法，只是暗暗掺入了演进因素， [3] 同时，国际法委员会的报告也表明，“大多数国际司法机构并未将演进解释作为条约解释的一种单独形式，而是在个案的基础上对某些标准进行考量。因此，任何对术语的意义随时间变化的演变解释，都必须产生于正常的条约解释过程”。 [11] 且演进解释并非具有一般意义之条约解释方法的优先性位阶。因此，赋予演进解释以“解释技巧”之性质更为合理，这将在极大程度上从客观层面限定其适用的范围。

与此同时，将演进解释作为一种解释技巧，可以在新的社会发展要求对一项权利进行不同于以往的解释时，辅助司法机构的裁决。此外，演进解释作为一种解释技巧并不会取代传统静态解释方法的作用，而是对其进行补充。换言之，演进解释作为一种解释技巧，与VCLT公约规定的条约解释方法并不是非此即彼的关系，而是作为其补充在个案基础上确定其适用的合理性与合法性。

4.1.2. 确立演进意图的客观依据

诚如西塞罗所言，“在约定中，应当注意的是人们的意思，而不是语言”。由于条约缔约国真实的共同意图可能与条约约文中使用的文字所表示出来的通常含义大为不同，因此，判断是否可以适用演进解释的核心即在于缔约国是否具有真实的演进意图。具体而言，需要从以下几个方面综合考量：

一是以约文文本为基础。由于条约解释的起点与终点均是探寻约文文义本身，VCLT公约规定的条约解释规则亦将文义解释放在首位，其他的诸如上下文解释、目的与宗旨解释等解释方法也均依赖于约文文本而展开。因此在探寻缔约国是否具有真实的演进意图时首先应当从约文文本出发，优先考虑与争议相关的约文条款，并逐渐扩展到整个条约，一般国际法以及文明各国所承认的一般法律原则。 [5]

二是以目的与宗旨为参照。一般而言，条约的目的与宗旨即为条约缔约国原始意图的重要载体。相较于具体的约文文本，具有高度抽象性的目的与宗旨的价值性导向往往更具有公正性与合理性，据此确定的条约权利与义务也更加符合当代的客观情势。具体而言，条约的目的与宗旨对于缔约国真实意图的探寻主要作用于以下三个方面：其一，若是有关条约术语或措辞含糊不清时，则可以借助或结合条约订立的背景和条约的目的进行解释， [12] 通过了解缔约国是否具备对未来发展情势的预见能力，从而推定缔约国的真实意图。其二，若是条约术语文义清晰，但明显违背条约的目的与宗旨时，则根据约文含义确定的真实意图应当让位于根据条约目的与宗旨推定的演进意图。其三，针对不同的条约，应当就其不同性质作目的与宗旨的不同考量，若是待解释的为双边条约，应注重探求缔约双方缔约时的共同意思，以及发现条约的缔结目的。若是待解释的为一般性多边条约或者旨在建立国际组织或国际制度的条约，则应注重条约所建立的法律、组织或制度的社会目的及其发展。 [13]

三是以嗣后协定和嗣后惯例为补充。嗣后协定和嗣后惯例表明了起草者期望条约的原文应该随社会发展而发展的意旨，有助于认定缔约国在缔约时是否有意赋予某一用语随时间演进的意图。 [11] 具体而言，若是以嗣后协定为补充，则一方面该嗣后协定应当与待解释条约之间具有相关性，另一方面该嗣后协定应当具有公开性。若是以嗣后惯例为补充，则应当满足两个条件，一方面相关行为或声明必须表明对相关条款的解释合意；另一方面嗣后惯例应当体现协调性、共同性和一致性。 [2] 如此方能合理合法的确定缔约国是否具有真实的演进意图。

4.1.3. 界定适用条件的客观标准

目前的司法机构在适用演进解释时虽然强调“条约术语的一般性”和“条约的无期限性”作为是否适用演进解释的逻辑起点，但却并没有就其判断标准作出客观界定。因此，笔者认为可以作出如下界定：

一是关于“条约术语的一般性”，一方面可以将条约术语分为“价值导向性术语”和“非价值导向性术语”，所谓“价值导向性术语”如“隐私”、“自由”等本身即具有高度概括性、通用性以及一定的价值倾向，因此可以直接推断出其具有演进性意图；而“非价值导向性术语”则需要结合“一般性”来判断。 [14] 另一方面，条约术语的“一般性”或“通用性”主要体现为该条约术语会伴随科技、经济或法律的发展，亦或是具有不断发展变化的趋势，亦或是具有非特殊含义的一般性表述或者需要缔约国对未来趋势作预期的表述。⁹

二是关于“条约的无期限性”，原则上国际条约的缔结都具有持续有效的意图，因此针对这一适用条件应当作出合理规制，一方面需要限定条约的范围，尤其将涉及领土、边界的政治性条约排除在演进解释的适用范围之外，原因在于其关系到一国的领土主权，不得因解释技巧或解释方法的适用而随意变动。另一方面针对“无期限性”的要求不应当局限于条约本身的时效性，同时应当关注缔约国之间权利义务的稳定性、长期性与灵活性，若是明示或暗含对未来情势变更之预期为宜。

4.2. 适用执行方面

4.2.1. 明确适用顺序与路径

宏观层面而言，应当按照VCLT公约规定的条约解释通则确立演进解释的适用顺序。国际法委员会在编纂条约法时曾强调，“解释的起点是阐明条约的文本意思，而不是一开始就审查缔约方的意图”。 [15] 因此在进行条约解释过程中，应当遵循VCLT公约第31条~33条的指引，首先从约文文本的通常含义出发，依照文义解释、上下文解释、目的解释的逻辑适用次序进行文义推断，若是根据上述条约解释方法和客观证据能直接表明缔约国选择静态解释或演进解释，则直接按照缔约国意图进行。 [16] 若是依据上述条约解释方法并不能直接发现缔约国的真实意图是否具有演进性，方可依据个案的客观情势，通过考察嗣后协定和嗣后惯例以及条约制定时的准备材料推断，从而决定是否选择性适用演进解释这一技巧。

微观层面而言，应当规范适用演进解释的分析路径：

首先，在确定缔约国真实意图的基础上，应当根据立法指令的证据，缔约国对当前具体问题的政策关注，以及更广泛和更抽象的法律审慎价值等三个不连续的因素分析判断司法机构的推定意图是否具有演进性。

其次，若是缔约国真实意图与司法机构推定意图一致，则按照二者共同表现出的演进性或非演进性意图适用演进解释或静态解释；若是缔约国真实意图与司法机构推定意图不一致，则应引入条约的目的与宗旨进行综合判定。具体而言，只有具备以下情形时司法机构方可适用演进解释：一是演进的考虑使最初的缔约意图无法理解或不可靠时，可以根据现代的政策考虑或偏好的规范法则来证明解决该问题的合理性;二是与相关法律领域所反映的现代学说相一致的解释与最初的缔约意图有所不同时，可以通过演进解释作出更加符合法理的判决；三是与机械性的同案同判相比，演进解释可以更加有效地执行最初的立法指令时，可以适用演进解释避免同一法律问题因时间的变化而愈加复杂。 [17]

4.2.2. 限制解释职能的合理边界

演进解释“是对条约已载权利义务的解释，而不是对未载权利义务的创设” [18] ，换言之，演进解释的目的在于重新解释条约，而非重新修改条约。因此，在适用演进解释过程中，应当为司法机构的解释职能确立合理边界。

其一，应当遵循善意原则的指引，不得肆意增减缔约国的权利义务。条约拘束力的产生前提在于主权国家的国家同意，因此，在适用演进解释时尊重国家主权亦是其必然要求。国际司法机构应从约文文本的通常意义出发，不得超出基本文义的合理范围，尤其是不得通过演进解释将约文文本的通常意义变相进行约文修改，引入全新概念或直接使条约无效，在缔约各方缔约时可以预见的范围之外自行扩大或减少条约缔约国的权利和义务。若是有必要适用演进解释且不可避免地对缔约国的权利义务造成损益，则应当遵循善意原则，选择对缔约国损害最小的解释，以此尽可能保持条约的有效性、稳定性以及可预测性，确保解释结果在可接受的裁决界限之内。

其二，应当将司法独立原则渗透于解释职能之中。国际司法机构虽不同于国内司法机构面临立法权和行政权的侵蚀，但是作为主权国家共同构建的国际组织，却极易受到部分国家的主权干预。因此，笔者建议，在进行实体审理之前，争端双方可以共同选择案件裁决人员，最终的裁决结果由多数表决制产生，若是涉及到适用演进解释的部分，应当规范其说理，尤其要充分说明具备演进意图的客观证据。

5. 结语

目前学界已经明确了条约演进解释的适用条件为“条约术语的一般性”及“条约的无期限性”，但仅仅依赖于这两个要素并不足以表明适用条约演进解释的合理性与合法性。鉴于目前国际上适用演进解释的司法实践中并未给予充分理由，导致演进解释的适用问题日益凸显，因此，在今后的条约演进解释的适用中，司法机构不能仅仅是依赖于对文本的共同理解或立法机构的最初期望，更要根据情势变更动态的解释条约，通过适用规则的具体构建和适用执行中的具体限制全面完善演进解释的适用，使其在解决国际争端中发挥更为显著的作用。

文章引用

陈 瑛. 论条约演进解释的适用完善
On the Perfection of the Application of Evolutionary Interpretation of Treaties[J]. 争议解决, 2023, 09(06): 2536-2543. https://doi.org/10.12677/DS.2023.96347

参考文献