天津大学法学院，天津

收稿日期：2022年12月20日；录用日期：2023年2月8日；发布日期：2023年2月16日

摘要

《刑法修正案(十一)》增设了高空抛物罪，为司法机关审理高空抛物类型的案件提供了明确的法律依据。但对于将其置于扰乱公共秩序罪的体系之下，确定其所保护的法益为公共秩序，未免有失偏颇。通过对于高空抛物罪的立法意图、保护法益以及其本质意义的分析得出，高空抛物罪的保护法益为公共法益，其中包括公共秩序法益和公共安全法益，其本质目的为维护公共安全。因此，将高空抛物罪置于扰乱公共秩序罪的体系下难免产生法理冲突，但若将其置于以危险方法危害公共安全罪的体系之下则有悖轻罪的罪刑相适原则以及刑法惩戒教育目的之嫌。要解决这一冲突，应当明确解释“情节严重”的条款，并从公共安全法益角度，以高空抛物犯罪性质轻重程度划分罪名适用情形，并以法益与构成要件为导向来制定相关的司法解释，以凸显立法目的，实现高空抛物罪同与危险方法危害公共安全罪的有效衔接。

关键词

高空抛物罪，公共秩序，公共安全，保护法益，刑法教义学

Legal Doctrinal Analysis of the Crime of Throwing Objects at High Altitude Based on Criminal Law System

Jiaqiao Li

Law School, Tianjin University, Tianjin

Received: Dec. 20^th, 2022; accepted: Feb. 8^th, 2023; published: Feb. 16^th, 2023

ABSTRACT

The 11th Amendment to the Criminal Law adds the crime of throwing objects at altitude, which provides a clear legal basis for judicial organs to try cases of throwing objects at altitude. However, it would be biased to place it under the system of disturbing public order crime and determine that the legal interest protected by it is public order. Through the analysis of the legislative intent, protection law benefit and its essential significance, it is concluded that the protection law benefit of the crime of throwing objects at high altitude is public legal interest, including public order legal interest and public security legal interest, whose essential purpose is to maintain public security. Therefore, placing the crime of throwing objects at high altitude under the system of the crime of disturbing public order will inevitably produce legal conflicts, but placing it under the system of the crime of endangering public security by dangerous means will go against the principle of appropriate punishment of misdemeanors and the purpose of criminal punishment education. In order to solve this conflict, we should clearly explain the provisions of “serious circumstances”, and from the perspective of public security legal interests, divide the applicable circumstances of the charges according to the severity of the nature of the crime of throwing objects at altitude, and formulate relevant judicial interpretations guided by legal interests and constituent elements, so as to highlight the legislative purpose and realize the effective connection between the crime of throwing objects at altitude and the crime of endangering public security by dangerous means.

Keywords:The Crime of Throwing Objects at Altitude, Public Order, Public Safety, Protection Law Benefits, Doctrine of Criminal Law

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1. 问题的提出

近年来，随着因高空抛物而引发的公共安全类事件不断增多，高空抛物行为入罪成为社会关注的热点。2019年11月14日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，对于高空抛物行为提出了具体的处理措施，该意见对于高空抛物中的具体情形，明确其应当分别按照以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪或故意伤害罪定罪处理 [1] 。但值得注意的是，对于此类行为倘若一律按照以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪或故意伤害罪论处，未免会产生刑罚过重的情形，不符合罪责刑相一致的原则的同时，也不符合普通公民的正常价值判断 [2] 。在司法实践中，对于此类高空抛物行为，也通常会按以危险方法危害公共安全罪论处。基于此种现象，2020年6月28日《刑法修正案(十一)》的一审稿中，在第114条增加第2款，“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”，将高空抛物罪置于以危险方法危害公共安全罪的体系之下，其所保护的法益主要是针对于公共安全，这无疑看起来是一种较为合理的安排，也符合立法者原本的意图 [3] 。然而，立法者认为，此种设计虽然存在着合理之处，但也有一定的不足。其一在于高空抛物能否与放火、决水、爆炸、投放危险物质等罪之间的关系不清，不符合刑法逻辑。其二在于若将高空抛物罪置于以危险方法危害公共安全罪的体系之下，如何认定危及公共安全与危害公共安全的区别，会带来一定的逻辑障碍。因此，2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》新增设了《刑法》第291条之二“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”，该条款首次规定了高空抛物罪，并将原本的“危及公共安全”改为“情节严重”，并且将其置于刑法第六章第一节扰乱社会公共秩序罪的体系之下 [4] 。这种定位是否合理，如何处理高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系，这些问题引发了人们的思考。

2. 高空抛物罪的立法动因与意义

2.1. 高空抛物罪的立法动因

为了有效惩治高空抛物这一行为现象，2009年出台的《侵权责任法》第87条规定了对于高空抛物的“连坐”规则，2020年出台的《民法典》第1254条第一款也保留了该项规定，其中，“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”这一内容，也是保留了《侵权责任法》关于“连坐”规则的规定。如2011年的杨某某等3人诉胡某等7人不明坠落物损害责任案中，本案中被害人杨某某被从高空坠落的瓦块砸死，该瓦块属于用于维修刘某某所有的房屋中的太阳能热水器所产生的建筑垃圾，但建筑物使用人为胡某、陈某某、瞿某，太阳能热水器维修承揽人为徐某某、李某、刘某。本案中，难以确定具体侵权人，故裁判结果是由上述几人分摊对于杨某某死亡结果所产生的损失，即法条中所说的“由可能加害的建筑物使用人给予补偿” [5] 。然而，从案例中可以看出，通过民事责任来调整、规制这一社会现象仍然存在着一定的局限性，让建筑物使用人去分摊受害人的损失，不仅减轻了侵权人的责任，也让其他无辜的人遭受损害，这无疑不符合法律的价值需求。2019年11月14日，最高人民法院发布《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，该意见对于高空抛物行为入刑，有着里程碑式的意义，首次明确规定用刑罚手段来惩治高空抛物行为。

从相关法律条款和司法实践中可以看出，设立高空抛物罪的初始动因，是为了守护人民群众头顶上的安全，其根本目的是为了维护公共安全。《刑法修正案(十一)》增设高空抛物罪，虽然从表面上看，是扩张了对于刑罚的适用范围，限缩了当事人的权利范围，但其从实质角度上来讲，也更好的保护了行为人的期待利益，符合社会公众的价值期许 [6] 。在高空抛物罪增设以前，正如前文所述，通常对于高空抛物行为，无论情节轻重，在司法实践中通常会转化为以危险方法危害公共安全罪论处。诸如，2019年的彭勇以危险方法危害公共安全一案中，被告人彭勇酒醉后，将空酒瓶从窗口抛出，案发时间为冬季下午三点左右，属于上班时间，地点为居民小区，经法院判断及结合在场证人证言，现场共有十人左右，未造成人身及财产损失。后经法院一审判决彭勇以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。该案中，法院认为彭勇属于醉酒后从高处抛掷两个空酒瓶以及一个未开封的酒瓶，其主观意图上是在放任发生生命、身体或财产的损失，属于一种间接故意，且十人符合以危险方法危害公共安全罪中多数人的标准，且目标群体不特定，故应按以危险方法危害公共安全罪论处 [7] 。本案中，值得我们关注的是，彭某从高空抛掷三个酒瓶的行为程度，能否达到刑法第114条中所规定的放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法的行为程度，答案显然是不能达到的。而对于一种侵害法益程度较轻的行为，用较重的刑罚去苛处，明显不符合罪责刑相一致的原则，对彭勇的行为按以危险方法危害公共安全罪论处，未免有失偏颇，但倘若对于彭勇的行为不加以惩处，也不符合社会大众的价值观念。正是基于这样一种情况，高空抛物罪的增设已经成为一种必然的趋势。因此，2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》第291条之二中规定了高空抛物罪，其中的刑罚限度规定为一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。这一规定为司法机关惩治高空抛物行为提供了明确的法律依据，同时也使得对于高空抛物行为人处以与其责任相当的刑罚，符合罪责刑相一致原则。

高空抛物行为作为一个抽象的行为类型，其所产生的行为后果不会必然导致损害结果的发生，其侵犯的法益也不必然是公共安全。理论界将高空抛物行为归纳总结为以下三类：第一为通常不会影响人身财产安全的高空抛物行为，诸如在高空抛掷一张纸，在荒无人烟的郊区从高空抛掷物品；第二为通常会对人身财产安全产生影响的高空抛物行为，如高空抛掷菜刀等尖锐物品；第三为会对不特定多数人产生严重危害的高空抛物行为，如高空抛掷燃烧物。第一类行为属于日常生活中的较为常见的行为类型，通常不会产生人身财产安全损害的后果，自然不为刑法所规制。第二类行为通常会转化为故意杀人罪与故意伤害罪，现有的法律条文足以规制，在《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中，已经得到充分体现。第三类行为才是高空抛物罪增设的最根本目的所在，由于其所针对的群体具有不特定、多数人的特点，且其往往难以确定具体的行为人，在司法实践中会产生很多问题 [3] 。由此可以看出，增设高空抛物罪的立法意图，是在于维护公共安全。

2.2. 高空抛物罪的立法意义

张明楷教授认为，对于高空抛物行为的不同情况，应分别处理。对于故意实施的高空抛物致人死亡的行为，按故意杀人罪论处；对于过失实施高空抛物致人死亡的，按过失致人死亡罪论处；对于在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，按重大责任事故罪论处；对于故意实施高空抛物行为，导致财务损毁的，按故意毁坏财物罪论处；对于故意实施高空抛物行为，导致他人身体伤害的，按故意伤害罪论处；对于故意实施高空抛物行为，具有导致他人人身财产损害危险，但没有实际造成的，按寻衅滋事罪论处；对于故意实施高空抛物行为，没有导致他人人身财产损害危险的，不应定罪。张明楷教授的观点，认为不宜将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪，其所提出的方法，无疑为司法实践中对于解决高空抛物类型案件的难题提供了一个很好的方案。但值得我们注意的是，高空抛物罪设立的最初目的，是为了维护公共安全，张明楷教授认为对于高空抛物行为造成危险但没有造成危害结果的，不能认定为以危险方法危害公共安全罪，未免有失偏颇 [8] 。正如前文所述，高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪是一种进阶性的关系，两者所保护的法益从根本上来看均为公共安全，只有当高空抛物行为所侵害的法益程度已经严重到不能为高空抛物罪所包含，则应按以危险方法危害公共安全罪论处。

高空抛物罪所规定的法定最高刑较为轻微，且其所针对的主要是对于那些大多不足以按以危险方法危害公共安全罪论处的行为。其增设的目的不仅仅是为了维护公共安全，同时也是为了避免在司法实践中，以危险方法危害公共安全罪的过度扩张适用，保护公民的价值期许，符合罪责刑相一致原则 [9] 。高空抛物罪所针对的行为对象，主要是那些虽能对公共安全产生一定危险，但不能达到“足以危害公共安全”这一不法程度的行为，其对于不法程度的要求要低于以危险方法危害公共安全罪。增设高空抛物罪，能够有效解决在司法实践中，对于高空抛物行为的定罪量刑问题，避免对于行为人所判处的刑罚过重，符合罪责刑相一致原则，也是限制以危险方法危害公共安全罪的扩张适用。但倘若以此来否定高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的体系联系，未免有失偏颇。因此，如何解决目前将高空抛物罪至于扰乱公共秩序罪的体系之下可能产生的法理冲突，以及将其置于以危险方法危害公共安全罪的体系之下又可能违背罪刑相适原则，无法凸显刑法惩戒教育目的的问题，需要对高空抛物罪的司法适用条件进行规范，制定完善的司法解释。

3. 高空抛物罪的保护法益及体系定位

《刑法修正案(十一)》将高空抛物罪置于刑法第六章第一节扰乱公共秩序罪的体系之中，但正如前文所述，增设高空抛物罪的目的，是为了维护公共安全，也就是说立法者对于高空抛物罪最初所设想的保护法益是公共安全，而非公共秩序。在《刑法修正案(十一)》一审稿中，高空抛物罪是被规定于刑法第114条第二、三款，其最初所规定的是“从高空抛掷物品，危及公共安全”，法定最高刑为拘役。但在最终出台的《刑法修正案(十一)》中，则被调整为第291条之二，位于扰乱公共秩序罪的体系之下，内容修改为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重”，法定最高刑调整为一年有期徒刑。从上述的变化中，可以看出立法者对于高空抛物罪所保护的法益进行了全面的重新界定，其保护法益从公共安全变为了公共秩序，这不仅仅是其保护法益的改变，同时也是立法者的立法意图的改变 [4] 。而这种改变是否恰当，可从以下三个角度来判断。

3.1. 法益侵害程度视角

从法益侵害程度的角度来看，立法者之所以改变高空抛物罪所保护的法益，主要是认为高空抛物行为的性质程度，不足以同放火、爆炸、决水、投放危险物质等能够在同一位阶上，其法益侵害程度还不足以达到此种程度。这一点，在刑法第114、115条以及一审稿第114条第二、三款中规定的对于公共安全的危害程度对比中可以看出，前者要求对于公共安全的危害程度达到“足以危害公共安全”，而后者则是对于危害程度的要求则是达到“危及公共安全”。这两种规定，虽然表面上看有着一定的相似之处，但还是存在着些许不同，其主要是体现在于对法益的侵害程度上。“危及”对于法益的侵害程度要求明显要低于“危害”的要求，高空抛物罪只需考虑到行为是否危及公共安全，而无需考虑行为是否足以危害公共安全 [10] 。对此，笔者认为，可以将高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系视为一种进阶性关系，即行为触犯高空抛物罪的同时，并不必然会导致以危险方法危害公共安全罪的发生，但倘若高空抛物行为若符合以危险方法危害公共安全罪，则必然会导致高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合，只有当高空抛物行为所侵犯的法益已不能为高空抛物罪所规制，才应按以危险方法危害公共安全罪论处。

3.2. 危险犯定义视角

从危险犯定义的角度来看，刑法第114、115条所规定的以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，而不少学者认为高空抛物罪是一种抽象危险犯，而这也是立法者才会改变高空抛物罪所保护法益的原因之一。具体危险犯中的危险，是一种现实的危险，即行为一旦作出就能构成犯罪，而抽象危险犯中的危险，是指侵害刑法法益的行为被认定为发生侵害结果的一种危险状态。具体危险犯是行为一旦做出，无论是否造成危害结果，就能够构成犯罪，而抽象危险犯则是行为做出同时，还需要达到引起危害结果发生的某种程度，才能够构成犯罪。而从其中可以看出，具体危险犯的不法程度要重于抽象危险犯。而对于将高空抛物罪认定为抽象危险犯这一观点，还是存在着些许争议 [3] 。正如前文所述，抽象危险犯要求行为须达到某种程度，犯罪方可成立。而刑法所规制的高空抛物行为，则主要是指那些通常会影响人身财产安全的高空抛物行为以及对不特定多数人的人身财产安全可能产生严重危害后果的高空抛物行为，这类行为一经做出，就能够成立犯罪，因此符合具体危险犯的概念定义 [11] 。由此可以得出的结论是，在刑法领域下的高空抛物行为，是一种具体危险犯，而非抽象危险犯。

3.3. 公共安全视角

从公共安全的角度来看，危害公共安全可以等同于造成了公共危险。对于公共危险的定义，理论界存在着很多观点，我国对于公共危险的定义主要集中于以下两点，部分学者认为，公共危险是指对不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险；还有部分学者认为，公共危险是指对不特定或者多数人的生命、身体或财产的危险。若按照第一种观点而言，特定且多数人的生命、身体或者财产的危险就并不属于公共危险，这无疑过度限缩了对于公共危险的解释。多数是刑法语义中“公共”的核心，“公共”在刑法语义中应所指的是不特定或多数人，这种不特定不能仅仅理解为行为对象的不特定，此处的不特定应当是指危险的不特定扩大。有部分学者认为，高空抛物罪所保护法益，并不符合对于公共安全的定义，其在某种程度上完全可以转化为故意杀人罪与故意伤害罪 [8] 。需要指出的是，《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第五条第二款 [12] ：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”中，已经明确指出高空抛物行为倘若针对的是特定对象，则应按故意杀人罪或故意伤害罪论处，而增设高空抛物罪的立法意图，主要是为了规制那些针对于不特定多数人产生严重危害的高空抛掷行为。因此，从对于公共安全定义的角度来看，高空抛物罪所保护的法益也是符合的 [13] 。

4. 高空抛物罪的司法适用

4.1. 以高空抛物犯罪性质轻重程度划分罪名适用情形

从目前高空抛物罪名的认定与适用的司法实践中可以看出，司法实践的经验中已经对一些情形下的高空抛物行为予以认定，如将高空抛物损害他人身体健康但仅构成轻微伤的情形仅认定为高空抛物罪等。但现阶段司法解释并未给出具体标准。高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪二者的竞合标准和界限也没有明确，因此，因司法裁量认定标准不一，可能导致高空抛物罪仍难以量化 [14] 。尽管高空抛物罪是一项新制定的轻罪，但轻罪治理体系并不意味着对重罪适用的完全摒弃，对犯罪行为评价的偏颇将违背罪刑相适原则，无法合理调配各类司法资源。本文认为，对于高空抛物罪罪名的适用，应当以刑事犯罪分层机制为参考，以高空抛物犯罪性质的轻重程度来划分罪名的适用情形，体现我国传统“轻轻重重”的刑法政策思想。即，将高空抛物犯罪行为划分为“扰乱社会秩序”范畴和“危害公共安全”范畴两种情形，分别适用不同情形下的法律条款。

4.1.1. “扰乱社会秩序”范畴内的高空抛物罪名适用情形

本文认为，应当将“扰乱社会秩序”范畴内的高空抛物犯罪认为是“轻罪”，认定为高空抛物罪。主要有三种类型。一是导致出现财产损失、扰乱社会秩序或出现人身伤害，然而在一定范围和程度内的。二是在生活工作时间，在人员密集的场所，故意高空抛物的行为，但尚未造成危害结果，但是存在威胁特定少数人的人身、财产安全的可能性，以此响应高空抛物罪的危险犯的理论界定。三是经民事判决或行政处罚后仍然继续实施高空抛物行为的，应被认为已超过民法法益与行政法法益的管辖范围，其与一般民事案件与行政处罚案件相较而言，社会危害性更高，应用刑事法律手段加以规制 [15] 。

4.1.2. “危害公共安全”范畴内的高空抛物罪名适用情形

本文认为，应当将“危害公共安全”范畴内的高空抛物犯罪认为是“重罪”，认定为以危险方法危害公共安全罪。主要有三种类型。一是连续多次在人员密集场所实施高空抛物行为的，按以危险方法危害公共安全罪论处。二是向地面扔掷危险物品的，应结合案发时具体情形和抛掷物品的种类、时间、地点等多种要素进行综合判断，看其是否与以危险方法危害公共安全罪构成要件相符。三是经劝阻依旧未停止的多次高空抛掷物品的行为。实施的次数与劝阻的无效性排除了行为人激情犯罪的可能性，体现出更大的社会危险性和较强的主观恶性犯罪特征 [16] ，因此应当认定属于“危害公共安全”范畴内的高空抛物罪。

4.2. 制定以法益与构成要件为导向的司法解释

如前所述，高空抛物罪的具体法益是社会公共秩序，体现的是个人法益与超个人法益的结合，对于“情节严重”的才适用刑法处罚，体现公共安全法益。因此，对于高空抛物罪的司法解释和适用，应当以法益为指导，对“情节严重”构成要件进行独立判断与实质解释 [17] ，在此基础上制定相关司法解释，明确高空抛物罪的认定标准与界限。

在构成要件上，“情节严重”应为定罪要件。2019年颁布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第6条，将“情节严重”作为从重处罚的量刑要件 [1] ，但是在司法实践中，法院仅将“情节严重”作为定罪要件。《刑法修正案(十一)》则明确把“情节严重”加到高空抛物罪的罪状之中，作为犯罪成立要件，高空抛物的性质由此变成情节犯。对于情节犯而言，“行为+情节”是成立该类犯罪的标准，“如果认为犯罪构成包括质和量两方面，情节严重可以理解为‘量’上的规定，它的作用是行为达到一定程度而具有了严重的社会危害性，值得用刑罚来处罚” [18] 。另外，高空抛物罪的定罪并非只是达到情节严重的程度，还需要排除因情节严重而构成的其他处罚较重的犯罪之后才能进行认定 [19] 。

在制定司法解释过程中，还应注意将轻罪化与轻刑化相匹配，增加非监禁刑适用的场景。轻罪体系应该建立以非监禁刑为主体，监禁刑为补充的配套刑罚措施。对普通的扰乱社会秩序型高空抛物行为，在未造成危害结果的情况下，或者造成的危害后果影响极小，在认定其构成高空抛物罪的同时，应该考虑运用非监禁刑，做到罪责刑相适应。而在刑事程序方面，高空抛物罪案件事实清楚、情节简单，应当适用刑事和解制度与刑事速裁制度，提高案件处理效率。此外，对高空抛物罪犯罪行为人，应该考虑借鉴适用未成年人犯罪中的犯罪记录封存制度，减少对犯罪行为人未来工作生活上的不利影响，体现刑法在惩戒教育背后的人性关怀。

5. 结语

刑法是一门逻辑紧密的学科，是关乎到公民人权的法律，将高空抛物罪置于扰乱公共秩序罪的体系之下，高空抛物罪所针对的法益并不能够完全为公共秩序所包含，其中的公共安全法益的体现仍是客观存在的。在高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪二者竞合标准和界限尚未明确的情形下，司法实践中需要根据实际情况选择恰当的罪名认定标准和刑法适用情形，在未来的相关司法解释制定中以法益与构成要件为导向，保护立法意图中所体现的多重法益，最大限度维护社会公共管理秩序，保障社会公共安全。

文章引用

李佳桥. 基于刑法体系下高空抛物罪的法教义学分析
Legal Doctrinal Analysis of the Crime of Throwing Objects at High Altitude Based on Criminal Law System[J]. 社会科学前沿, 2023, 12(02): 622-629. https://doi.org/10.12677/ASS.2023.122085

参考文献