ABSTRACT

“The Five Degrees of Mourning Clothing System” is an important tradition in ancient China, which originated in the Han Dynasty and was determined in the Jin Dynasty. It is based on the mourning clothes to judge the relative relationship between the two parties of the crime, thereby punishing a different punishment from ordinary people, which is a model of the interaction between ancient “rites” and “law”. On the one hand, “rites” and “law” can complement each other and have inherent unity; on the other hand, the prosperity of Confucianism since the Han Dynasty, the prosperity of mourning studies and the Confucianization of officials have played a direct role in promoting.

Keywords:“The Five Degrees of Mourning Clothing System”, Rite, Law

“准五服以制罪”

——“礼”与“法”的历史连接

张爽

武汉大学哲学学院，湖北 武汉

收稿日期：2020年5月7日；录用日期：2020年5月22日；发布日期：2020年5月29日

摘 要

“五服制罪”是中国法律上的一个重要传统，两汉肇其端，晋律载其文。“五服制罪”是指依据丧服中展现亲属亲疏关系的斩衰、齐衰、大功、小功和缌麻来判断犯罪双方的亲属关系，从而判以与常人不同的处罚，这是古代“礼”与“法”互动的典范。“五服制罪”之所以形成于晋并绵延于清，一方面是因为“礼”与“法”二者能够相辅相成，具有内在的统一性；另一方面，汉魏以来儒学的兴盛、丧服学的繁荣和制律官员的儒家化对“五服制罪”著录于文起到了直接的推动作用。

关键词 :“准五服制罪”，礼，法

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1. 引言

瞿同祖在其《中国法律与中国社会》中援引了清代《刑部通行章程》中这样一个案例：

王重义物故无嗣，妾王赵氏只生有一女，遂以胞侄王必俭兼祧。必俭摔伤王赵氏身死。……直隶总督考虑的结果，题将王必俭比依妻之子殴死父妾以凡人论，斗杀者绞监候律办理。刑部以服制图并无兼祧子为兼祧父妾之服，刑律内亦无兼祧子殴死父妾作何治罪明文。若按子殴死生有子女之庶母，便当拟斩；按殴死期亲尊长之妾拟断则以凡论拟绞，出入甚巨，无法判决，以服制的问题属于礼部，只得片行礼部查明大宗子兼祧小宗，与兼祧父妾有无服制，应否照殴死庶母分别有无子女治罪，或照殴死期亲尊属之妾办理。 [1]

以今论之，凡判罪定罚，致人死者必以死偿命，毋需多言，但究古代情境，竟大有不同。王必俭致王赵氏身死，事例清楚无疑，官方却仍“无从判罪，大为踌躇”，究其原因所在，在于“无服制”。以至于一小妾身死，而刑礼两部为之商榷数次，足见“服制”于清判罪之重要性，刑部所谓“服制攸关之案，必先定服制，乃可科以罪名”者，是其证也。

此处所谓“服制”者，即是丧服制度之服叙制度也，是以宗族血缘关系为基础，根据服丧者与服丧对象之间的不同关系将亲属按亲疏划为五等，并以五个级别的服饰作为区分，即：斩衰、齐衰、大功、小功和缌麻，其对应的亲疏关系逐级式微，身份渐次降低。五服制罪，即是按照丧服制度所规定的两者之间的服制来判定其亲疏关系，进而判定罪罚，此举有其深厚的思想来源，《礼记·王制》载：凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之 [1]。这种做法基于古代宗族家长制，主要是为了维护孝道礼义，以达到劝民以德的目的。

2. “五服制罪”释义

所谓五服制罪，是古代特用于亲属之间罪行判定的一种法律条例，即针对亲属间犯罪，依照亲属关系之远近来判决罪罚之轻重，而用以判定亲属亲疏的依据，是古代丧服的服叙制度。丧服从狭义上讲，即是古者生者为死者服丧所衣之服；广义上说，即是指包括服饰制度、服叙制度和守丧制度在内的丧服制度。而古代五服制罪所依照的标准，是丧服制度中的服叙制度。

从文献上讲，历史最早完整论述丧服服饰、服叙、守丧制度的，是《仪礼·丧服》及《礼记·丧服小记》，此二书约成书于春秋、战国时期，其后秦汉至唐未遑多变，但“唐代服叙制度开始走上了大刀阔斧改革的道路” [2]。唐代服叙流变主要发生于太宗、高宗及玄宗时，总体特征就是低服叙向高服叙上移。但无论如何变革，丧服之制始终被作为儒家正统经典为历代统治者和儒家学者所推崇。虽然关于具体的服叙制度记载各书略有不同，但是总体大致上说是相同的。丧服服叙是由丧服服饰和守丧时期两部分组成的。丧服服饰之不同划分了服叙的“等”，因丧服服饰分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等，故服叙制度也称为“五服制” [2]。依据服丧者与服丧对象关系不同按亲疏划为五等，对应以上五个级别的服饰，其相应亲疏关系逐级疏远。

为行文简要，这里只厘清一下丧服之五服，以言明服叙之“等”。

其一为斩衰服。斩衰服的组成部分即《仪礼·丧服》所记：“斩衰裳，苴绖、杖、绞带，冠绳缨，菅屦者。”斩就是割，割布为衣，粗麻为带，简衣陋裳以示哀情之甚也。适用对象据《仪礼·丧服》：“父，父为长子，女子子在室为父，妻为夫，诸侯为天子，君”。斩衰服一般适用于最直接的亲亲、尊尊关系，在家即为父子、夫妇，在外则是君臣等，足见斩衰服之重。

其二为齐衰服。《仪礼·丧服》记：“疏衰裳齐、牡麻绖、冠布缨、削杖、布带、疏屦三年者。”其中与斩衰服不同的部分是“缨”、“杖”、“带”的质料，相较于斩衰完全的陋朴，齐衰只能说是简朴。“齐衰次于斩衰，也以粗麻布为衣，所不同的是衣服的边缘整齐，有别于斩衰的毛边，故名‘齐衰’” [3]。《仪礼·丧服》依服丧期之不同，齐衰服分为齐衰三年、齐衰期和齐衰三月，我们仅以齐衰三年为例。《仪礼·丧服》：“父卒则为母，继母如母，慈母如母，母为长子”，这里的服丧关系可以概括为子为生母、继母、慈母以及母为长子等，但子为生母、继母、慈母服齐衰三年是有前提条件的，即父已卒。可见齐衰依然是极重之服，其所适用的关系也极紧密，仅次于父子、夫妻、君臣之间的关系。

其后为大功。《仪礼·丧服》记“大功布衰裳，牡麻绖、缨、布带”，与斩衰、齐衰相比，大功稍约简。与之相应，其所对应的亲属关系也较疏远一些，《仪礼·丧服》：“姑、姊妹、女子子适人者，从父昆弟，侄，丈夫妇人，报，为人后者，为其昆弟，嫡妇，庶孙，夫之祖父母、世父母、叔父母”等，与斩衰、齐衰等适用的父母关系相比，大功的适用关系便疏远一些，为姊妹、侄孙等。

其次为小功服。《仪礼·丧服》载“小功布衰裳，牡麻绖，即葛，五月者。”可知成人小功服由衰裳、牡麻绖组成，其服饰进一步简化，所适用关系也进一步疏远。《仪礼·丧服》：“从父姊妹、孙适人者，为人后者，为其姊妹适人者，大夫、大夫之子、公之昆弟为从父昆弟、庶孙、姑姊妹、女子子适士者，大夫之妾为庶子适人者，为外祖父母，君子子为庶母慈己者，从母，丈夫妇人，报”等，小功服的适用亲属范围进一步扩大，其关系便更复杂也更为疏远。

最后为缌麻服，缌麻为五服之末，最为轻简。《礼记·大传》：四世而缌，服之穷也，五世而袒免，杀同姓也，六世亲属竭矣。瞿同祖认为“很明显的所谓亲属团体，是以四世为限，缌服为断的” [1]，可见缌麻服所适用的确实是极疏远之亲属。《仪礼·丧服》：“缌麻，三月者。族曾祖父母，族祖父母，族父母，族昆弟，庶孙之妇，庶孙之中殇，从祖姑、姊妹适人者”等，与前四服相比，缌麻服确是最为轻简之服，其所对应的亲属关系也最为疏远，适用的亲属范围也相应的更大。

总而言之，除君臣关系外，五服在家族内总的来说是依据血缘关系亲疏决定的，由斩衰、齐衰、大功、小功至于缌麻，服制渐次轻简。一方面血缘关系的亲疏决定了服制的等次，另一方面服制的等次也展现了其血缘关系的远近以及所相应的权力和义务。中国自古以来便极端重视血缘关系构成的宗族，宗族生活也是古人生活最为重要的一部分，其中“亲亲”是亘古不变的原则。敦睦和协是维持这个血族团体团结的必要条件，是伦理上的积极要求，所谓亲九族是。法律上则支持此种伦理，根据伦常的原则，对于亲属间的相犯制定了不同于常人的规则 [1]。而用以表现和衡量伦常关系的，便是丧服制度，简约言之便是“五服”。服制的范围即亲属的范围，同时服制的轻重亦即测定亲属间亲疏远近的标准 [1]。因而“五服制罪”便是指通过罪行两方的“五服”关系来衡量其血缘关系，进而在此血缘关系的背景下，再对具体的罪行做不同常人的处罚。

3. 礼与法的内在统一性

对于“五服制罪”，学界多有注意和探讨，尤其是法制史界对此用力颇深，但是对于为何会出现“五服制罪”这一现象，似乎并没有很好地解释。瞿同祖说：“敦睦和协是维持这个血族团体团结的必要条件，是伦理上的积极要求，所谓亲九族是。法律上则支持此种伦理，根据伦常的原则，对于亲属间的相犯制定了不同于常人的规则” [1]。瞿只指出法律上支持此种伦理，却对于为何法会支持此种伦理而制定不同的规则言之未深。

对于此种现象产生，法制史界认为有一个礼法结合的过程，通常表述为“以礼入法” [1] 或“纳法入礼” [4]，认为是礼法本是相对的，只是后世有一个儒生主动采礼入法的过程，才使得礼法相结合出现“五服制罪”这一现象。“儒家以礼维持社会秩序之行为规范，法家以法律为维持社会秩序之规范，儒家以德教为维持礼之力量，法家以法律制裁为推行法律之力量，礼治、德治、法治之不两立” [1]，瞿同祖认为儒法两家在维持这会秩序和手段方面截然对立，“礼”、“法”亦然，只是随着战国思潮衰落在后世得到了调和，“西汉以后，这种思潮的争辩渐趋于沉寂，儒法之争，也就无形消失” [1]。

虽然这种看法也足以为“五服制罪”这一礼、法结合现象的出现做出直接地解释，即认为是后世儒家出于谋求政治地位的需要主动地将礼法相结合。“汉律虽为法家系统，为儒家所不喜，但自汉武标榜儒术以后，法家逐渐失势，而儒家抬头，此辈于是重整旗鼓，想将儒家的精华成为国家制度，使儒家主张借政治、法律的力量永垂不朽” [1]。由此“以礼入法”，从而出现“五服制罪”。但是此种说法有几点值得商榷，首先是对于礼、法之间的斗争性，是否存在如此截然的对立是一个问题；其次，“以礼入法”这种表述带有浓厚的法本体意味，这种论述将法置于主导地位，而礼不过是一个外来的、被采入的概念。

笔者认为，“五服制罪”这一礼法相合现象的出现，不止是后世儒者外在地推动，更是礼法二者本身便有相合的内核与本源，只因后世对于礼、法之争的过分强调消弥了这种内在统一性。王夫之曰：“苟有其器矣，岂患无道哉！” [5] 我们应当在“五服制罪”的基础上朔本追源，寻找这种统一性。

3.1. “礼法”辨析

《周礼·春官宗伯》记小史之职，有“小史掌邦国之志，……大祭祀，读礼法，……凡国事之用礼法者，掌其小事”等语。此处“礼法”连言，似为一物，谓之“读礼法”，贾疏引《大史职》“大祭祀，戒及宿之日，与群执事读礼书而协事”之语云：“彼云礼书，即此礼法也。” [6] 法谓法度，表示一事物的规章、制度，此处礼法便是指与礼相关的规章制度是也，“国事之用礼法者”显示“礼法”本初即用于国事，可见其本初并不存在截然的对立。

礼在古代的意义极为广泛。礼可以修身，可以齐家，可以治国，故礼法所及，就不只是一些进退揖让的礼仪规矩，而是一套兼具伦理、政治和文化含义的制度规范，实为治国之大道。 [7] 因此广义上讲，治国之制度规范皆可称为“礼”，“法”同作为治国之制度、规范从本质上讲与“礼”是相通的。只是在具体的推行措施上，“礼”与“法”有不同的侧重，礼尚德，法论刑，但是“德”与“刑”，自古也是相辅之关系。《王制》曰：凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之 [1]。古代作为血缘宗族社会，“父子之情”、“君臣之义”都是极为重要的，在“五刑之讼”时必须考虑，而这正是“礼”所包含的内容，可见“礼”是“刑罚”的一个重要依据，而“刑罚”也是维护“礼”的重要保障。

3.2. “礼法化民”——治国层面的相通性

在圣人治国这一层面，“礼”与“法”是相通并用的，所谓“礼法化民”是也，《尚书·吕刑》言之甚明：

德威惟畏，德明惟明。乃命三后，恤功于民。伯夷降典，折民惟刑；禹平水土，主名山川；稷降播种，家殖嘉谷。三后成功，惟殷于民。士制百姓于刑之中，以教祗德。

孔疏：

此经大意，言禹、稷教民，使衣食充足。伯夷道民，使知礼节，有不从教者，乃以刑威之。…言从伯夷之法，敬德行礼也。 [8]

这句话指出了丰富的“礼”、“法”关系。首先在治国途径之顺序上，先礼后法，导之以礼，齐之以刑；刑是礼的保障，违礼乃刑，“有不从教者，乃以刑威之”；

“刑”的最终目的是“敬德行礼”，“士制百姓于刑之中，以教祗德”，“礼”是“法”的最终目的。因此“礼”、“法”都是治民之手段，其最终都是为了“化民”。

3.3. 从儒、法两家学派考察

学界认为“礼”、“法”的对立最突出的即是儒、法两家学派的对立，但细究儒、法两家，这种对立似乎并不绝对。儒家并不否认法的存在与作用，只是认为“法”有其度，过度则易乱。《论语》曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。”孔子并不否认“政”、“刑”之功用，只是认为过度的强调和使用“政”、“刑”，会容易使民疲敝而不知廉耻。且“政”、“刑”的滥用，也易使君暴虐。

《荀子·宥坐篇》：

孔子为鲁司寇，有父子相讼，孔子拘之，三月不问，其父请止讼，孔子将子释放。季孙闻之，不悦曰：“是老也欺予，语予曰‘为国家必以孝’，今杀一人以勠不孝，又舍之。”冉子以告孔子，孔子慨然叹曰：“乌乎，上失之，下杀之，其可乎？不教其民而听其狱，杀不辜也。三军大败，不可斩也。狱犴不治，不可刑也。罪不在民故也。嫚令谨诛，贼也。今生也有时，敛也无时，暴也，不教而责成功，虐也。已此三者，然后刑可即也。”

有父子相讼，而孔子以“不教”，遂“三月不问”，虽然孔子云“为国家必以孝”，但并没有“杀一人以勠不孝”，可见孔子对于“刑”谨慎的态度。孔子认为“刑”之前必有“教”，即“导之以礼”，治理国民必先有礼教而后才可以施之刑罚，不然即是暴虐之政。这是一种“刑”、“礼”结合的思想，孔子并不否认“刑”的存在意义，只是认为“刑”前应先有“礼”，且“刑”需要节制，不然“嫚令谨诛”，民免而无耻，君也易成国贼。

法家代表韩非子，亦不否认“礼”。“简侮大臣，无礼父兄，劳苦百姓，杀戮不辜者，可亡也。”可见韩非子也重视“礼”，认为对于父兄须以礼相待，不然国家即将灭亡。与“礼”相应的，还有关于“仁义”的论述。《韩非子·难一》曰：

夫仁义者，忧天下之害，趋一国之患，不避卑辱，谓之仁义。故伊尹以中国为乱道，为宰于汤；百里奚以秦为乱道，为虏于穆公。皆忧天下之害，趋一国之患，不辞卑辱，故谓之仁义。 [9]

韩非子认为“仁义”是“忧天下之害”，列举伊尹、百里奚能够行仁义的例子，高度赞扬了仁义。韩非子也认为“仁义”具有巨大的作用。《五蠹第四十九》：

古者，（大）〔文〕王处丰、镐之间，地方百里，行仁义而怀西戎，遂王天下。徐偃王处汉东，地方五百里，行仁义，割地而朝者三十有六国。

韩非子认为古者行“仁义”者，四方来朝，可以“王天下”，这与孟子“王道”思想如出一辙。且韩非子承认“仁义”是“礼”的重要内容，“仁义者，不失人臣之礼，不败君臣之位者也” [9]，对于“仁义”的赞扬也可以说是对于“礼”的赞扬，可见韩非子所代表的法家并未对“礼”持有完全否定的态度，在其思想中，亦不否认儒家“礼”所存在的意义和价值。只是认为“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力”，“礼”于当今之世可能不太适用罢了。

3.4. 小结

总的来说，虽然“礼”、“法”两个概念具有其独立性，但是二者之间的关系并不是截然对立的，“礼”、“法”之间具有内在统一性。“礼法”本初即连言作为治国的手段，这在《尚书》中便有体现；“礼”、“法”二者同为治国化民的手段，在目的上具有相通性，只是侧重点稍有不同；作为“礼”、“法”代表的儒、法两家对于“礼”、“法”的态度也是相融的，孔子并不否认“法”，反而肯定了先礼后法的治国顺序，韩非子也对“仁义”进行了高度的赞扬。可见“礼”、“法”二者是共通的，不存在截然的对立。从二者互动的主体性上讲，比起“法”，似乎“礼”占有更重要的主导地位。首先在起初“礼法”称谓上，“法”为表示“礼”之典章、制度之名也；其次在治国秩序上，先礼后法，先以礼导民，尔后才可以施以刑罚；最后落实在目标上，法的目的是为了维护礼的施行，因此相比于“法”，“礼”更具有主体意味，“以礼入法”的表述并不合适。

4. 魏晋“准五服制罪”法律成文

虽然“礼”、“法”具有内在统一性，但是“五服制罪”是如何打破汉承秦法以来法的同一性，又为何是在晋朝在法律上最终成文？这主要有三方面原因，一方面是思想上对于秦法的反思，汉魏以来为礼法融合奠定了思想基础；其次是学术上儒学尤其是丧服学的兴盛，为五服制罪准备了成文的素材和基础；最后是政治上的儒化，为五服制罪地制定创造了直接的条件。

秦行峻法，再世而亡，汉承秦法，不免对“法”有些反思。汉人认识到，仅仅依靠绝对的法家治国是难以长久的，法家只重视制度之功效，而对于制度背后之精神缺乏足够的重视。“在汉儒看来，法制，尤其是偏重刑罚的‘律’若失却了礼的精神，就等于丢失了灵魂” [2]。正因为丢失了这种灵魂，使秦政成了孔子所述“嫚令谨诛，是为贼也”的最好例证。出于对秦法的这种反思，汉儒逐渐开始了“礼法融合”的新尝试。

汉代礼法融合主要有两条途径：一是立法以儒家提倡的伦理道德为指导；二是在司法实践中引经决狱，体现礼所提倡之精神 [2]。汉代的“礼法融合”是多方面的，一方面是政治上儒者地位的提升，贤良博士的设立、白虎观会议的举行使得儒门的学术地位和政治地位都得到了极大地提升，儒者可以直接参与到政治当中，制法自然也会受到儒者的影响；其次汉儒以经治天下，在法律判决也有直接的参与，最典型的例子即“《春秋》决狱”，董仲舒“《春秋》之义，父为子隐”，以为养父庇子之罪“不当坐”。

在这种“礼法融合”的背景下，对于儒门“礼”的推崇必然要超脱对于法家“法”的坚持，儒门的孝悌精神必然会突破法家的同一性，汉宣帝时，“子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母”皆不成罪成为定律 [2]。由此为晋时五服制罪成文奠定了思想基础。

儒学于汉，尤为殊盛，立五经博士，使有学者进于官，又召开石渠阁、白虎观，论定五经，立“罢黜百家，表彰六经”之策，使天下学者，莫不读经书，求儒学。《仪礼》位列五经，自然极受重视，丧服作为《仪礼》重要内容，又为人伦重制，在当时自是“显学”。

两汉之时，丧服著作频出。西汉时，戴德着《丧服变除》，对丧服服饰变除制度进行一番梳理，至东汉郑玄注《仪礼》、《礼记》，又着《丧服经传》与《三礼图》，使丧服制度进一步完善，其后又有阮湛着《三礼图》、马融着《丧服经传注》等，都对丧服制度做了专门的研究。汉时丧服著作频出，既是由于秦火以后，典籍不存，也是当时学术的需要，将丧服制度从礼书中独立出来撰着研究，足见当时丧服学之盛。

魏晋代汉，又倡“以孝治天下”，因此“丧服”之热，更胜前朝。所谓“《丧服》一卷，卷部盈握，而争说纷然” [10]，足见当时丧服学之盛况。丧服学的极大繁盛，既弥补了秦火以后典籍的缺失，也为丧服制度在法律上的运用奠定了坚实的学术基础。

对“准五服以制罪”成文的直接促成原因应是晋朝政治之儒化。

首先是中央统治者对于“孝”的推崇，魏晋以孝治天下，把“孝”提高到一个极高的地位。有时为了护佑孝道，不惜破除法律，为孝子屈法以激劝天下。晋咸和二年勾容令孔恢罪至弃市，诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之” [1]。怜悯罪犯家有老小待养，竟然免其罪行，可见晋时统治者为了推崇孝道，不惜破除法律的局限。

晋时对于孝道的推崇，有一重要原因在于统治者司马氏本身即是儒学大族。“古代礼律关系密切，而司马氏东汉末年之儒学大族创造晋室，统制中国，其所制定的刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由齐、隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统” [11]。正因为统治者本身的儒学背景，使得刑律一事，颇受儒学的影响。

除开统治者本身对于儒学的推崇，制律一事，最受制律者的直接影响。本来官、吏殊分，制律为法吏之事，至汉时官吏多受儒学影响，已近相同，在行政事务便多受儒学影响。更至于魏晋，官员进一步由儒生组成，儒家精神进一步彰显。晋律主要是由贾充、郑冲、荀顗等儒家主义者制定 [12]。郑冲与何晏着《论语集解》，荀顗通三礼，识大仪，皆当时名儒，由儒者制律，为“准五服以制罪”成文创立了直接的条件。

5. 结论

“礼”与“法”从来都是两个不可分离的话题，礼以倡善，法以惩恶，善恶相依，礼法也是。礼、法的提出都是为了治国，目的是相通的，只是在具体的手段上二者不同，但是这种不同不能代表着礼、法的完全对立。

“礼”、“法”具有内在统一性，这种统一性的具体代表之一便是中国法律上“五服制罪”的传统。“五服”是指丧服中亲属为逝者所服的斩衰、齐衰、大功、小功和缌麻五种服饰，由斩衰至缌麻，之间的亲属关系逐渐疏远。后世便依据亲属之间的五服关系来判断其亲疏。“五服制罪”便是指依据“五服”关系来判断犯罪双方的亲疏关系，进而判以与常人不同的处罚。“五服制罪”在汉时便肇其端，最终成文于晋。汉时儒学昌盛、礼法相融的社会思想背景为“五服制罪”奠定了思想基础，汉晋时丧服学的繁荣为“五服制罪”准备了学术素材，最后晋朝统治者对儒学的推崇、儒者制律的事实直接促进了“五服制罪”被作为一条法律原则著录于文。“五服制罪”便是在“法”的层面上对“礼”的遵守和保护。“礼”是“法”的判决依据，“法”是维护“礼”的保障，“礼”与“法”在“五服制罪”中得到完美统一。

文章引用

张 爽. “准五服以制罪”——“礼”与“法”的历史连接
“The Five Degrees of Mourning Clothing System”—The Historical Connection of “Rite” and “Law”[J]. 社会科学前沿, 2020, 09(05): 718-725. https://doi.org/10.12677/ASS.2020.95104

参考文献