ABSTRACT

The basic rights of citizens are the most important fundamental rights in the social life of citizens stipulated in the constitution. Most of the provisions concerning these rights are of a principle nature, which needs to be realized in order to be of practical significance. Empowerment is an important way to realize the basic rights of citizens, and in fact, limited rights are an important way to realize the basic rights of citizens. In social life, it is even more common than empowerment to realize rights. The Limited Authority itself should be limited; such limited authority is justified, and is of great academic value and practical significance. In this epidemic prevention and control period, many prevention and control actions fully reflect the limited rights of citizens to realize the path of basic rights.

Keywords:Fundamental Rights of Citizens, Limit Rights in an Appropriate Extent, Epidemic Prevention and Control, Justification Basis, The Concept of Limited Rights

公民基本权利变现路径：有限限权理念

——以新型冠状病毒肺炎防控措施正当性研究为例

尹铭育

西南交通大学，四川 成都

收稿日期：2020年6月18日；录用日期：2020年7月3日；发布日期：2020年7月10日

摘 要

公民的基本权利是宪法规定的公民社会生活中最重要的基础性权利。关于这些权利的规定多是原则性规定，原则性规定需要变现才有实际意义。赋权是公民基本权利的重要变现路径，而实际上有限限权也是公民基本权利的重要变现方式。在社会生活中，限权的变现方式甚至比赋权更加普遍。限权本身应当被限制的，这样的有限限权是有正当化依据的，且极具有学术价值和现实意义。在此次疫情防控期间，许多的防控行为充分体现了有限限权的公民基本权利变现路径。

关键词 :公民基本权利，有限限权，疫情防控，正当化依据，限权原则

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1. 引言

2020年，中国遭新型冠状病毒肺炎疫情困然。根据现实情况，¹2020年1月21日国家卫健委公告将新型冠状病毒肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的防治措施。抗疫大战就此正式开启了 [1]。最初，疫情形势严峻，在全国扩散，防控压力极大。各地地方政府采取了许多强度大的手段。例如：封闭小区；严格限制其他地区的人员流入；设关卡堵路；工厂停工、学校停课、停市；疫情中心的武汉甚至采取了“封城”的措施。以一种朴素的法律观念来解读，这些行为限制了平等权、自由权、财产权等权利，²而这些权利的确是在《宪法》中有所规定的公民基本权利。然而这些强度大的手段基本是基于《传染病防治法》、《突发事件应对法》等相关的法律法规做出的，是有一定的法律依据。那么这些行为是否就不视为侵犯公民基本权利的行为呢？基于法效力的一般法理，《宪法》具有最高的法律效力，《传染病防治法》等法律法规是《宪法》的下位法而非特殊法，下位法应当不违背上位法。那么，是否这些防疫措施是违宪的，且不合理的？实际，这些行为是一种限权的行为，限权的行为并不是一定侵害公民的基本权利。若是有限的限权行为不仅不是一种违宪的侵害公民基本权利的行为实质上更是一种公民基本权利的变现途径。

2. 何为有限限权

2.1. 有限限权的概念

关于何为基本权利，基本权利的外延。我国学术界其实并没有达成共识，大家都有不同的解释。因此，笔者也很难界定出一个准确的基本权利的外延。本文的基本权利不探讨许多应然的权利，而是以宪法文本本身规定的公民基本权利为外延界定。

关于公民基本权利本身的划分，³传统有一种划分的方法即把公民基本权利划分为积极权利和消极权利。积极权利，某种程度上是让公权力机关负担一定的作为义务的公民权利。公权力机关要打击犯罪、维护社会秩序；促进就业和经济发展；给予必要的社会保障提供各种公共服务的义务。积极权利，使得公权力进入到社会生活之中。对于这一领域的公权力介入程度，介入大小不属于有限限权所要限制的。公权力机关也是不完全理性的共同体，不免会通过保障公民积极权利为手段扩大公权力量，最终可能会导致侵害公民权利，但若仅仅就积极权利一方面而言，公权力在这一面进行无限扩大无限保障的负面效果也较低，不属于有限限权探讨的主要方面。

反观，公民享有的消极权利则有探讨有限限权的必要。公民享有的消极权利，如自由权、平等权、经营自由权，无需公权力机关的主动作为，也不需要第三方的主动作为。阿克顿在《自由与权力》中提出：“⁴绝对的权力会导致绝对的腐败” [2]。其实对于公民个体来说，绝对无限制的权利也会导致自我堕落和社会混乱。

综上，所谓的有限限权实质上是对公民享有的消极权利进行一定程度的限制，这个限制本身是有限的，符合客观社会条件、符合法治内核要求的限度。

2.2. 有限限权的价值

对公民消极基本权利的有限限权本身是否是一种侵犯公民消极权利的行为。从形式上来看，确实有限限权也是一个侵权的行为。公民不能够最大程度行使自己的权利，就以新冠病毒肺炎防控来说，“封城”；限制出行难道不是限制公民自由权。许多人从内心上也的确有认为自己的自由权遭到侵权的朴素感受。有限限权有何价值？有限限权只是一个束缚公民积极权利的枷锁？那么何必提出有限限权的理念呢？

首先，有限限权是公民基本权利变现的重要方式。一般理念，根据原则性的部分规定进行赋权是公民基本权利变现的重要方式。但是，若对消极权利进行赋权多半情况下只是对原则性规定的简单复述，没有实际价值。消极权利有需要有一定的变现形式。以自由权为例，一个个体消极权利的变现就是自我的放纵吗？就是自己想做自己可以做的一切。若是如此，那么一个个体的消极权利得到保障了，其它个体的权利就必然会受到限制。这样的事实状态，难以被认为是消极权利的变现方式。人人都享有绝对的消极权利，人人就事实都不享有消极权利。一种没有被划定界限的消极权利，事实上是没有被变现的，是存粹抽象的，不具有价值的。而有限限权则是一种有效且合理的消极权利变现方式。在一个绝对的范围内，根据具体的社会经济条件，划定不同的现实界限，虽然一部分消极权利让渡，却能实际享有消极的公民基本权利，不会使得消极权利完全落空。

再者，有限限权是符合时代性要求的一种动态限权。有限限权的理解基于不同的时代条件会有所不同。如今，我们的思维对近现代的理解也只是一个阶段的理解。以现代权利思维批判古代自由权、平等权实际是有失偏颇的。以此逻辑，会得出古代权利完全落空情况。实际并非如此。这也是有限限权变现方式的魅力，有限的限度本身是历史条件的选择，是具有时空性的。对于公民消极基本权利的理解不能是死板的，不能是绝对的。

3. 有限限权的正当化依据

有限限权是公民消极基本权利的变现方式。但是这种变现方式从理论上也的确侵害了公民的消极基本权利，可变现化不能够成为正当化的依据。有限限权需要合理明确的正当化依据，这些正当化依据符合一定地域内的形式法规，符合一个地域的法治与人权保障内涵，符合具体的社会经济客观条件的。

3.1. 形式法律依据

抽象个体享有公民消极基本权利。然而这些权利在形式法律的框架架构之下就有所克减。不论在任何的法律文化土壤基础之上，基于国家整体利益、公共利益、他人合理利益的实现而限制部分的权利都被视为可以接受的。这不仅仅是情感上的朴素共情，在多数国家的法律框架体系中都有相关的规定。

我国宪法也有相关的规定，⁵我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”所以说，我国也存在公益目的条款的具体规定，那么基于此公益目的条款的理念，许多被认为单纯从公民基本权利视角考虑存在违宪倾向的法律也有形式依据。就本次疫情来说，许多的疫情防控措施名义上都是根据《传染病防治法》、《突发事件应对法》予以实施的。《传染病防治法》、《突发事件应对法》中存在了克减公民权利的条款，例⁶《传染病防治法》第12条就是一般性的公益目的限制公民权利条款，那么是否12条是一个违宪条款呢？从《传染病防治法》第1款：“为了预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生”。这显然具有公益特点，可以判断整体上这部法律属于符合公益目的条款的法律。

因此，从法律体系内的逻辑判断。《传染病防治法》、《突发事件应对法》的确存在限制公民基本权利的许多规定，但是这些规定并不是对《宪法》的简单违背。因为，宪法的框架体系中不仅仅保障公民的基本权利也划定了公益目的限权条款。至少，在不进行实质价值判断的前提之下，并不能简单认为《传染病防治法》、《突发事件应对法》违反形式法律规定，遵从这些部门法实施的行为绝对违宪。就此次疫情防治而言，所谓的“封城”“封小区”“限制生产”等行为不能够以一定程度上限制公民基本权利而全盘否认。

即，《传染病防治法》、《突发事件应对法》并不当然违宪，宪法中有公益目的限权条款。这些防疫行为是确实对公民消极基本权利有限限制，但依据这些部门法作出的非极端行为是符合这些部门法本省的规定的，不能被当然认为侵害了公民基本权利。

3.2. 法治精神与保障人权实质内核依据

在中国，法律代表的是人民的整体利益。但人民的整体利益不能够具体涵盖到每一个个体身上，甚至也会出现部分群体的利益实际受损的情况。以极端情况为例，德国纳粹形式上也符合法律文文本本身的要求，但显然不能就因此判断纳粹行为是合法行为。所以法律文本和条文固能成为一行为形式合法的重要依据，而不能够是唯一依据。

在我国⁷《宪法》51条的语境下，公民的基本权利在公益条件下是可以被部分限制的。但是，这样的条款虽然能被人所许可，那么这种限制是否本身符合法治内核与人权保障实质内核的要求。被多数人接受并不代表其具有绝对正当性，成为宪法的条文也并不代表其绝对正当性。以霍布斯在《利维坦》一书论述社会契约时有过这样的表述：“人的自然本性是自我保存，任何人没有义务被迫面对人的恐惧，所以人有因权利而对抗一切的权利” [3]。一个人为何要为他人牺牲自己权利，为社会和国家整体利益放弃自我的部分权利？这是根本不符合法治精神与人权保障要求的。在某种逻辑上，以多数人的利益或国家的利益就允许自己权益被限制是一种无能。从国家架构来说，甚至可以认为就是一种多数人的暴政罢了。

然而这种极端的思维有明显的思维漏洞。一个理性的人，做出的选择终究是会符合自己的本身期待，即使形式上是利他，最终的福祉是由自己所享有的。总得来说，就是一种工具利己。他们愿意放弃自我部分权利，不仅仅是有益于他人或者有益于社会与国家的，更是有益于自己的。而此次疫情防控的实例也充分印证了这样的思维。就每一个个体来说，自愿被隔离，自愿为了能够打赢疫情狙击战而牺牲部分自由权、财产权。首先是利他的，再者也是利己的。这些自我权利的让渡与暂时放弃是一种可持续发展权利观的体现。在疫情时期，放弃部分与生命权价值梯度较低的权利，以达到能够在未来的更长的时间行使自我权利，更保障所有人能够自我实现基本权利，而囿于一时的权利，不囿于一部分的权利。

如此看来，这些非极端防疫的行为是有限限权，这些有限限权不仅符合形式法律规定，也体现了权利长期行使和实际行使的要求，符合每个具体个人的权利要求和权利愿望。这种要求是与法治精神与保障人权实质内核相契合的，是科学合理的。

3.3. 客观社会条件依据

⁸马克思主义是中国社会主义建设的指导思想，中国的现代化法治建设是中国社会主义建设的有机要素，⁹马克思主义哲学是马克思主义的重要组成部分。所以，中国的现代化法制建设应当符合马克思主义哲学的理念。

¹⁰矛盾分析法是马克思主义辩证唯物主义的重要方法。矛盾的分析方法的核心要求是善于分析矛盾的特殊性，做到具体矛盾具体分析，具体情况具体分析。在疫情期间，生命权应该得到更加有效的保障，若是一味强调保障公民的消极基本权利从对立统一的观点来看也是侵害公民更大的利益。这些有限限权是符合防疫的社会客观要求的，是应事而为、顺势而为的。公民的消极基本权利的变现有限限权的时空性，要求顶层建筑设计要符合客观实际，要具体问题具体分析。

马克思主义哲学历史唯物观强调价值理性。一事物是否有价值，价值的大小是具有主体性的。不同的权利不完全是在同一梯级的，在价值选择驱动下，人们会不自觉进行选择。在疫情期间，甚至在人类社会存在的绝大数的时空环境下，人的生命权都应该被首位尊重的。¹¹生命健康权是人的基本的人权，是一个主体主动实现自我其它权利的基础。因此，以部分合理牺牲自由权等其它消极权利为代价保障生命健康权的行为在一定的历史条件下是应当且合理的。

因此，疫情期间的一些对公民消极基本权利的有限限权是符合价值理性选的结果，更是符合社会历史条件的明智选择，是具有正当化的历史条件依据。

4. 有限限权的合理限度

有限限权是公民消极权利的变现路径。无限权的公民基本权利是抽象的无意义的权利，而过度的限制可能会导致公权机关以公益等借口随意践踏人权而使得公民的基本权利遭到侵害。因此，有限限权的精髓在于有限，给予限权限制。¹²德国在二战后制定《基本法》时，将限权的有限观念充分体现出来。德国《基本法》规定：“若要设定对基本权的限制，就必须同时设定对这些限制的限制” [4]。合理划定限权的界限，使得限权在有限的范围之内，需要划清有限的界限。那么要实现有限限权而非肆意践踏人权应该遵守哪些原则呢？

4.1. 不损害权利抽象享有原则

¹³公民的基本权利是宪法保护的公民的根本权利，即使是为了达到变现的有限限权也不能够使得权利享有本身被取消 [5]。权利抽象享有的情形下，公民还实际享有这些权利，而只是由于一定的特殊情况无法具体实施，但是不否认公民享有这项基本权利。权利的抽象享有即一公民本质上是享有该基本权利，但是并没有具体实施或者一定情况下暂时受限无法实施。

我国在公民基本权利保护上就充分显现了不损害抽象权利享有。我国的宪法三十四条规定了公民享有选举权和被选举权，同时也规定了公民行使选举权与被选举权的条件。不可否认，在许多情况下每个公民不能够都现实实施选举和被选举，但是公民抽象享有这个基本权利，并没有被剥夺。再如我国宪法三十五条规定了公民享有游行、示威的权利。《机会游行示威法》也同时规定了游行、示威的条件、程序、要求，这本质上是有限限权的权利变现方式。在现实中，我国也鲜有游行、示威的实例发生，但是每个公民根本上是抽象享有游行、示威的自由 [6]。

在新冠疫情期间，许多小区实行了封锁的措施，许多的感染者的密切接触者也被要求隔离医学观察。他们的部分权利在此期间受到了很大的限制，如自由权受到限制。本质上，他们仍然抽象享有自由权，他们在疫情结束后仍可以自由生活，甚至在疫情期间也能够在一定范围之内自由活动。然而，有些抗疫措施则违背了不损害权利抽象原则。例如许多并没有到过武汉的武汉人在“恐鄂”的驱动下被拒绝入住酒店、进入小区等，这些公民的平等权就已经被事实侵害了，则这些行为可以认为是侵害公民基本权利的行为。

4.2. 法律保留原则

在资本主义国家三权分立的架构下，基于抑制灵活性较大的行政权的目的，奥托。梅耶最初提出了法律保留的原则。法律保留原则的形象理解，就是关于某些事项的规定只能有法律效力层级的文件来规定。法律保留体现了立法机关的一种立法权威性，另一方面也暗含了低于法律效力层级的文件不能够与法律本身的立法精神相违背。

我国《立法法》第八条事实上就是我国法律保留原则直观体现的条款。遗憾的是，我们国家的法律保留原则虽有明确的条款规定但仍然有许多瑕疵。就“法律”一词的释意就十分不明确。虽然我国已经基本达成了共识，由立法机关及其常委会行使国家立法权而生成的文件为法律，可以认为是一种法律惯例。但毕竟，法律保留事实上根本与公民的基本权利息息相关，以一种惯例的形式难有稳定性和确定性。再者，由于我国的历史文化传统，行政权是十分强大的。即使名义上行政权低于立法权，但抽象行政权在不断行使过程中不断异化，甚至对原有的法律保留原则有所突破。

《传染病防治法》、《突发事件应对法》是我国共识下的法律效力层级的文件。因此，在实施一些相对限权力度大的抗疫是合法合理的。然而，在抗疫过程中，出现部分非有权机关进行封路封道，进入居民家中进行一定的强制排查、隔离工作。¹⁴这些行为的依据并非直接源于《传染病防治法》、《突发事件应对法》，而是源自《突发公共卫生事件应急条例》、《国家突发公共卫生事件应急预案》等非法律效力层级的文件。

这种溯原也并非无法律上的逻辑根据。因为，《传染病防治法》、《突发事件应对法》有许多条例将部分权利概况授权于效力层级较低的文件。那么，这种概括授权是否是一种能动性的立法技术选择。笔者认为，这种行为是不符合法律保留原则的，这样的行为使得许多重要权利可能通过抽象性条款不断下移，使得法律保留原则被架空。限权是直接关于公民基本权利行使的。因此，有限限权一定是要符合法律保留原则的。

4.3. 比例原则

有限限权的限度要符合许多强制性的规定，如上文的不侵害权利抽象享有原则、法律保留原则。但有限的边界只受强制性原则的限制会导致有限限权现实不可行，不能够适应多变的现实社会生活。比例原则是能动性原则，是有限限权适应现实社会生活的必然要求。有限限权的有限边界是一个模糊边界，也是一个可移动边界，比例原则使得这一边界在一合理的范围内移动 [7]。

在宪法逻辑中，¹⁵比例原则的具体内容共有三个方面：第一，国家采用的限权行为能够达到想要达到目的，不存在不正当的联结。第二，限权行为和手段对该目的的达成是总体必要的，即国家采取的手段应当是能够实施的手段中对相对人的权利侵害最小的。第三，手段相对于相关的目的达成不存在过大负担，要有一定的均衡性。¹⁶就实体法方面规定，部分实体法明确点名了比例原则，我国《突发事件应对法》第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危险的行为、程序和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施 [1]。

比例原则不是僵化的固定原则，而是能动的现实原则，所以应当根据个案在具体适用。在新冠疫情的情况下，参酌新冠病毒的病毒性质、传播能力、公民防控的积极性、避免恐慌等相关因素进行综合考虑。首先，考虑这些防疫措施是否能都真正达到防疫的目的，保障公民的人生与财产的安全。再次考虑这些强制性的防疫措施是否是侵害性最小的方法，例除了100%封闭小区之外是否存在其余的更温和的方法，若没有其他更温和的方式那么就是合理的。最后，考虑这些强制性的防疫措施是否会给民众本身造成过大的负担，是不是严重超出了民众可负担的预期。例如一个手段要以牺牲部分公民的生命健康权为代价，那么就属于过重负担，不能够采取。

4.4. 权利填补原则

权利填补是重要的一种对克减权利的补偿，即当一权利被部分限制的时候，应当充分保障公民的其他基本权利亦或者扩大其他基本权利的实现边界。权利填补并不是有限限权的必要性原则，权利填补是有限限权的补充性原则。这种补充原则虽不具有绝对必要性，但是具有相对必要性。有些情况下，一权利在现实情况下是相对孤立的，没办法通过其他权利来填补，则权利填补原则可不适用。但若存在可填补的情况下，不能选择性不进行权利填补，而应该积极进行主动的权利填补。

在疫情期间，最典型的是自由权、自主经营权与发展权受到了部分限制。这一部分由于综合的情况考量，需要克减，那么就应当考虑是否有可填补的权利予以填补。疫情防控措施的最直接目的是保障公民的生命健康。那么，生命健康权应当得到更加充分的保障，即若有人感染疾病应当及时予以医治，应当及时隔离可能感染者保障其他人的生命健康，进行必要的病毒信息的宣传。公民的自主经营权遭到了限制，生产能力变弱，生存发展会遭到一定程度的削减。那么，就应当以充分保障公民的生存发展权作为填补，保证多数绝大公民在疫情期间有能力买生存必需品、能够买生存必需品、能够买到优质的生存必须品。

作为补充性原则，虽然非强制必须原则，但是此原则能够在非常时期最直观使公民感受到权利得到保障。因此，在重视有限限权本身限度的同时，也应当注重有限限权的补充性原则，使得有限限权真正做到“有限”。

5. 结语

新冠疫情肆虐使得大家恐慌，恐慌情绪不仅导致了每个个体的失范也会导致公权力机关作出许多侵害公民基本权利的非理性行为。法治具有稳定性和指导性使得公民和公权力机关遇到突发状况可以有合理的应对方法。所以，越是非常状态越应当坚持依法防控，而不能取消法治，架空法治。

¹⁷公民的基本权利是宪法规定的，也是法治社会所要重点保障的。公民的基本权利应当被变现，赋权是重要的公民基本权利变现方式。但是对于部分的权利，突出以消极权利为主，有限限权则是一种公民基本权利变现路径 [7]。不否认这种行为形式上会侵害部分的公民的权利，但这种有限限权是有正当化事由的，且有限限权不是一种无限制的限权，是一种合理的限权形式。

在疫情防控时期，许多防控措施都是限权行为，这些限权大部分是符合有限限权规则的，是能够保障公民生命健康安全，共渡疫情考验的。但是，也不可否认，有部分防控行为已经是不符合有限限权规则的，已经事实侵害了公民的基本权利，应当加以打击与正确引导，在法治框架内依法合理的防控。

文章引用

尹铭育. 公民基本权利变现路径：有限限权理念——以新型冠状病毒肺炎防控措施正当性研究为例
The Realization Path of Citizens’ Basic Rights: The Concept of Limited Rights—Take the Justification for Controlling COVID-19 for Example[J]. 法学, 2020, 08(03): 418-425. https://doi.org/10.12677/OJLS.2020.83060

参考文献