苑嘉辉，孙承程

上海政法学院刑事司法学院，上海

收稿日期：2022年6月15日；录用日期：2022年7月11日；发布日期：2022年7月19日

摘要

针对受虐妇女杀夫案的定性，学者们主要提出防御性紧急避险、受虐妇女综合征、期待不可能以及正当防卫，以正当防卫作为出罪事由较为合适，但需对正当防卫时间条件加以修正。现存诸多关于不法侵害“正在进行”开始时间和结束时间的认定观点，并不能对该类案件的防卫时间准确判断。对此，采用整体性评价方式、立足于防卫人角度两个方面对案件防卫时间进行判断，从而使得该类案件适用正当防卫，实现正义。

关键词

受虐妇女，正当防卫，防卫时间条件，整体性评价，防卫人角度

Amendment to the Time Conditions of Justifiable Defense

—From the Perspective of the Murder of Battered Women

Jiahui Yuan, Chengcheng Sun

College of Criminal Justice, Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Jun. 15^th, 2022; accepted: Jul. 11^th, 2022; published: Jul. 19^th, 2022

ABSTRACT

In view of the characterization of the murder of battered women, scholars mainly put forward defensive emergency avoidance, battered women’s syndrome, expectation impossibility and self-defense. It is more appropriate to take self-defense as the cause of crime, but the time conditions of self-defense need to be modified. Many existing opinions on the start time and end time of “ongoing” illegal infringement can not accurately judge the defense time of such cases. In this regard, we use the holistic evaluation method and judge the defense time of the case from the perspective of the defender, so as to make this kind of case applicable to justifiable defense and realize justice.

Keywords:Abused Women, Just Cause, Defense Time Conditions, Integrity Evaluation, Defender Angle

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1. 问题的提出

近年来，受虐妇女在不忍丈夫的虐待的情况下，趁其不备将其杀害的案件受到了公众的关注。例如，被告人宋某某与被害人葛某卫为夫妻。葛某卫经常喝醉酒后对被告人进行辱骂、殴打，被告人由此心生怨恨。2020年4月25日1时许，被害人葛某卫酒后回到家中，再次对被告人宋某某进行辱骂、推搡，后被告人宋某某趁被害人葛某卫熟睡之际，从屋内取出两根已经系好的黑色鞋带勒住被害人的脖子致其死亡。法院认为，被告人宋某某行为已构成故意杀人罪，依照法律应当惩处。最终判处被告人宋某某有期徒刑六年 [1]。对于受虐妇女受到刑罚，民众有诸多不解不应加以处罚。立基于此，刑法学界也提出试图为受虐妇女探寻出罪事由。

总体而言，对这一问题的理论分析，主要从违法层面和责任层面分别谈论违法阻却事由以及责任阻却事由。在此，笔者对各种出罪事由进行简要梳理。

主要有防御性紧急避险说、受虐妇女综合症说、期待不可能说以及正当防卫说。主张防御性紧急避险说的学者认为，保护公民的紧急状态之下，能够及时保护自身利益，可以选择进行紧急避险。施暴者实施家暴行为之前，受虐者即可对其行使紧急权以保证自己生命健康 [2]。受虐妇女综合症说认为，受虐妇女所处环境、自身状况等不利条件而产生无助的心理，将该学说引入可作为被告人出罪的辩护，使得受虐妇女获得公平的判决 [3]。张明楷教授主张以期待不可能说为受虐妇女杀夫案进行出罪，对于受虐妇女反杀案，不能作为违法阻却事由处理，只能将其认定为超法规的责任阻却适用。易言之，若被告人受虐妇女缺乏期待可能性时，司法机关应对其宣告无罪处理 [4]。以陈兴良教授为代表的学者主张正当防卫论，其认为受虐妇女杀夫案采用正当防卫理论更为合适，能够为受虐妇女提供合理出罪适用，并且也能够针对被告人防卫过当行为作出减轻或免除处罚的判决结果 [5]。以上关于该类案件的出罪事由均期望为被告人受虐妇女能够不追究其刑事责任，学者们集思广益值得赞许，但能否适用于司法实务案例之中有待于考证，也就是说，检验理论是否合理，应适用于具体案件中加以检验。显然，对受虐妇女杀夫案定性理论存在分歧，但也应从中选取较为合适的出罪事由。对理论学说的梳理，笔者认为受虐妇女杀夫案以正当防卫说作为出罪事由，最为适宜。

不难发现，适用正当防卫学说，面临棘手问题是对正当防卫时间条件的认定，这也是其被其他学者所质疑的地方。简言之，适用正当防卫为受虐妇女出罪，必然要对其防卫时间条件进行合理阐述。正因如此，笔者将在本文中对正当防卫时间限度条件陈述管见，期冀为受虐妇女适用正当防卫出罪提供合理路径。

2. 现有正当防卫时间条件理论梳理

正当防卫时间条件为正当防卫成立的必要条件之一，有不法侵害正在发生方可行使正当防卫权。针对受虐妇女杀夫案而言，正当防卫时间条件事关受虐妇女能否认定正当防卫的关键所在。域内外刑法学者都将正当防卫时间条件作为研究的重点内容，但诸多学者对时间限度的判断标准和理解均有所不同，存在着较大争议。笔者将对争议观点加以梳理，探讨其优缺点。

2.1. 域外正当防卫时间理论观点

德国刑法学界对时间限度有诸多观点，譬如，耶赛克教授认为侵害行为应是正在发生的，即“迫在眉睫的”、“正在进行的”或者“仍在继续进行的” [6]。该观点将正当防卫的时间认定为正在发生的不法侵害时，提供判断条件借鉴。但有关概念也相对模糊，比如，如何认定“迫在眉睫”一词，欠缺相应的认定标准。另有学者主张防卫时间应为“眼前发生的”并且“正在进行中”的侵害行为。在能够奏效的最后一刻，方可防卫。另外，只要危险未能彻底消除，或者不法结果还未彻底发生，允许对行为人实施防卫 [7]。值得肯定的是，在不法侵害眼前发生且未彻底消除时，允许防卫人加以防卫。然而对于结束时间未进行说明，无法对受虐妇女杀夫案的防卫时间进行有效阐述。李斯特教授较为详细防卫时间，攻击必须是具有“直接面临性”或者“已经开始”，并不需要只有侵害了法益才能正当防卫，对已经开始的攻击行为，具有继续可能性时也应当防卫。只有法益侵害成为已然事实时，不再有继续的破环行为，方为结束的攻击行为 [8]。此观点对防卫开始时间和结束时间进行解释，有一定合理性，但也不乏存在含糊表述之处，若将其适用受虐妇女杀夫案之中，何为“直接面临”，应站在受虐妇女的视角亦或第三人的视角进行考察，值得探讨，因此，不能较为妥当地判断受虐妇女防卫开始或者结束时间节点，无法合理适用该类案件之中。

日本刑法理论界和实务司法判例针对正当防卫时间条件都有诸多研究观点，其着重研究侵害行为的开始和结束判断条件方面。有学者认为，不法侵害指的是“现在已经存在的”或者“正在迫近的”。对于过去的侵害以及将来的侵害，不能进行正当防卫 [9]。该观点认为不法侵害行为应是已存在的或迫近的状态值得肯定，但若将此观点应用于受虐妇女杀夫案之中并非较为合理，理由在于根据该观点受虐妇女实施行为时，施暴者已入睡或者在吃饭未实施不法侵害，无法认定为“现在已经存在的”或者“正在迫近的”状态，并不能将施暴者日常生活行为结束为侵害动作。另有学者主张，侵害法益的危险必须具有“紧迫性”、“急迫性”，为保护法益免予侵害有必要实施一定反击行为。比如，如同监禁行为此类继续犯，即使像遭到一次殴打，看上去可能有在此被打的场合，一旦被害人的法益遭受侵害，对其有进一步侵害的可能性时，这样看来对“紧迫性正在持续”作出较为宽松地认定 [10]。该观点看似在其所举例子中较为恰当，为被害者宽松认定防卫时间条件，使其能够实施正当防卫权。然而，将该观点具体适用于受虐妇女杀夫案之中存在值得商榷的地方，与学者所举的非法监禁被害人可以实施防卫权的例子不同，受虐妇女并未被监禁而是在其家中，不存在监禁的事实，是否也可以宽松解释防卫时间限度需要结合其他标准，并不能从中得出合理防卫时间限度。也有学者主张，防卫时间条件应为侵害的“急迫性”，即是对法益已经存在的侵害或者非常接近侵害的状态 [11]。此观点对正在进行不法侵害进行了表述，并认为在已经发生过的侵害和将来可能发生的侵害都有防卫的可能性，但其中“非常接近”、“显现之际”实属模糊表述，不能应对受虐妇女当时所处环境，也不能制定一定判断标准。日本实务中对侵害认定是否具有持续发生，主要考虑以下几个因素：其一，不法侵害暂时停止后，客观存在侵害人有再次进行侵害的可能性。此时，主要判断暂时停止前的侵害情况、侵害人仍使用凶器、侵害人仍有继续侵害的意图以及侵害人平时的表现等等。其二，防卫人受到侵害，其防卫能力减弱，而侵害人仍能继续进行侵害。其三，能够预想到不法侵害暂停与侵害人再次进行侵害的时间、地点等方面具有一定接近性 [12]。该实务观点在受虐妇女杀夫案中能够对当时受虐妇女的不利状况作出一定判断，施暴者暂时停止对受虐妇女实施不法侵害时，仍存在不法侵害继续的可能性。但也存有一定缺憾，其认定仅以形式条件作为判断的依据，过于机械性，会对某些案件带来不同判定结果，极易显失公平。比如，该观点要考虑再次侵害的时间、地点等条件，仅从形式上考察受虐妇女所处环境，若施暴者继续实施不法侵害时间、地点等条件不具有接近性，受虐妇女不符合防卫时间无法防卫，难免不能为其出罪。

意大利刑法学者帕多瓦尼将“现实的危险”作为防卫实施时间的条件，危险发生之后，被害人实施的一定行为可以认定为反击行为，而不能认定为防卫行为。若危险尚未开始产生，行为人只有向公共机关进行求助以保护自身或他人合法权益。以科学和经验为基础的或然性为标准判断危险发生与否。同时，现实的危险与侵害必须已经开始并不相同，但可以包涵侵害已经开始情况；只要侵害仍未停止，防卫人就可以实施防卫行为 [13]。该观点系统分析了防卫时间的认定条件，对于危险结合和危险尚未发生都不能成为防卫时间。但对于认定受虐妇女杀夫案可能值得商榷。一方面，受虐妇女遭受不法侵害时，可能存在施暴者短暂休息情况，受虐妇女趁此机会对施暴者进行防卫，若按照该理论可能不成立防卫行为；另一方面，经常受到家暴的妇女，预想到其将会再次遭到行为人的不法侵害，应当认定为受虐妇女能够进行防卫。简言之，对于受虐妇女进行正当防卫时间限度，并不能简单形式化认定，而需要根据受虐妇女当时所处环境进行综合判断。

2.2. 域内正当防卫时间理论观点

《刑法》第20条明确规定，防卫人能够针对“正在进行”的不法侵害行为加以正当防卫，换言之，“正在进行”为正当防卫的防卫时间条件。就字面含义而言，所谓正在进行的不法侵害是已经开始实施并且仍再继续而未停止的不法侵害行为。然而，学界对此时间条件有所争议，笔者将从防卫开始时间、防卫结束时间两个方面加以探讨。

关于防卫开始时间，学者们主要观点有：其一，“着手说”，此说认为行为人真正着手犯罪时应为不法侵害开始时间，即防卫开始时间。其二，“进入现场说”，此观点认为只要行为人位于实施犯罪现场为不法侵害已经开始，防卫人即可防卫。其三，“直面危险说”，该学说认为一旦被害人面临的危险具有直接性，方可进行防卫。其四，“综合说”，该说目前为我国通说观点，主张通常情况以判断不法侵害行为着手与否来认定防卫开始时间，但特殊情况下，即使行为人未实施不法侵害，受害人也能进行正当防卫。同样地，学界对不法侵害结束时间的认定标准也存在诸多观点：其一，“危险结果形成说”，该观点认为不法侵害结果一旦形成，防卫人不得进行防卫。其二，“离开现场说”，该说认为行为人实施侵害后，离开现场时，认定侵害行为结束。其三“危险制止说”，该观点认为不法侵害人的侵害行为被他人制止时，就是不法侵害结束之时。其四，“排除危险说”，该说认为将行为人不法侵害危险排除之后，行为人不得进行侵害，方为不法侵害结束时间。其五，“折中说”，该说主张对不法侵害的结束时间应具体分析，不能一概而论。此学说目前为通说。然而，对于防卫时间的开始和结束判断上，无论通说观点或者其他观点都未能合适地判断出受虐妇女杀夫案中的受虐妇女行为能否认定为正当防卫，均为给予合理出罪理由。这一点在司法实务中体现的相对明显，对该类案件的正当防卫时间条件认定产生巨大分歧。因此，将受虐妇女的行为认定为正当防卫，应合理修正正当防卫时间限度，才能为受虐妇女进行出罪。笔者如后所述，将从整体性考察等几个方面为该类案件认定正当防卫提供合理路径。

3. 认定防卫时间条件的合理路径

若以正当防卫为受虐妇女合理出罪，修正正当防卫时间具有必要性。笔者将从整体性评价以及防卫人视角出发，阐述合理认定受虐妇女进行防卫符合防卫时间条件的路径。

3.1. 整体性评价防卫时间条件

各类案件都会有不同法益侵害，判断防卫人正当防卫适时必须根据具体情形加以分析，受虐妇女杀夫案件也不例外，其作为较为特殊的一类案件，对受害人实施正当防卫时间条件应进行特殊化分析，提供不同的判断防卫时间标准。因此，在该类案件中，笔者主张对受虐妇女能否具备防卫时间条件作出整体性评价。

揆诸现实，司法实务对受虐妇女杀夫案件大致认为受虐妇女不符合防卫时间条件，而将其判定为犯罪行为。显然，司法机关工作人员仅仅从形式上考察在趁施暴者休息等情况下，受虐妇女将其杀害不符合正当防卫的“正在进行”状态。然而，这样判断过于机械性认定正当防卫时间条件，使得受虐妇女不具备成立正当防卫必备条件。张明楷教授认为，对于持续的不法侵害，表面上看似某段时间行为人暂时停止了侵害，但从整体而言其侵害行为仍属于正在进行时，防卫人依然能够正当防卫。比如，三名行为人暴力轮奸被害人，其中一名侵害人实施强奸之后，因担心会被人发现，三名行为人准备换到另一个地点，继续对被害人实施侵害，虽然另外两个人未实施侵害，被害人也能够进行防卫 [14]。周光权教授也持相似观点，认为对于某一案件能否成立正当防卫，评价者应在中立的立场，将当时具体“情境”进行整体的、假定的判断，而并非事后的、“马后炮”式的错误判断方式 [15]。具体而言，对于受虐妇女能否符合防卫时间需整体性判断，一方面，施暴者对受虐妇女实施家暴等不法侵害后，而只是为了恢复体力而休息或者吃饭以备继续对受虐妇女实施暴力，该情况下，符合正当防卫时间条件，受虐妇女可以进行防卫。如果等到施暴者恢复体力后，让受虐妇女再进行防卫措施可能为时过晚，那受虐妇女已经无法对抗或者处于被动情形。另一方面，施暴者实施家暴并非是单独或者偶然不法侵害，极有可能是经常性对受虐妇女进行殴打等侵害。受虐妇女能够合理预见施暴者会即刻对自己进行不法侵害，受虐妇女为避免面临的不法侵害可以对施暴者防卫，实属防卫适时。比如，施暴者像往常一样，喝完酒必将开始动用棍棒等工具对受虐妇女进行殴打等不法侵害，受虐妇女可以进行防卫。

总而言之，对该类案件应当以整体性评价为认定正当防卫时间的标准，并不能施暴者已经休息或者进行日常行为不属于侵害行为，则受虐妇女不能进行防卫。一言以蔽之，该类案件中施暴者的不法侵害具有持续性，防卫时间进行整体性评价，受虐妇女进行防卫，应为防卫适时。

3.2. 立足于防卫人角度

对受虐妇女杀夫案进行整体性评价更为适宜，但仍需要站在防卫人的立场加以考虑满足防卫时间条件与否。彭文华教授所言，在特别急迫或者双方力量等差距悬殊等特殊情况下，因为防卫人对此时的不法侵害的损害结果严重程度将比社会一般人认识的更加深刻、体会更加真实，契合自身所处的情境。若不设身处地以防卫人视角考虑不法侵害人的暴力程度所可能产生的不法侵害，则极易限缩防卫人行使防卫权的范围，与立法本意不相符 [16]。对此观点，笔者颇为认同。从防卫人角度考虑防卫时间条件具有合理性，正向而言，防卫人当时所遇到的紧迫情况，如果其认为行为人不法侵害尚未结束而进行防卫，可认定为适时防卫。比如，施暴者只是喝口酒准备继续不法侵害，受虐妇女可以在其短暂休息时进行正当防卫。反向考察，从一般人角度认为不法侵害已经结束而无需防卫而受害人进行反击时，要对此情况进行探究。如果不法侵害人已经离开或者明确表示不再实施侵害，受害人此时反击可能属于事后防卫。比如，施暴者接听电话后便出门打牌，一般人均认为不法侵害已经结束，受虐妇女准备毒药等待施暴者回来喝，此行为不能认为防卫行为。

不可否认的是，对于司法工作人员以及一般人而言，均无法了解受害人当时的真切想法，必须以“身临其境”的观察视角对受虐妇女的遭遇、精神状态等方面进行综合研判防卫时间限度。2020年9月3日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(文中简称《指导意见》)。法官可依据《指导意见》所规定，对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

简言之，立足于防卫人角度，综合考量其所处境遇，合理对正当防卫时间条件作出判断，既不过于苛求防卫人必须具备准确判断不法侵害正在进行与否的理智，也不能对防卫人当时紧急情况以及无助恐慌心理的漠视。

3.3. 具体案例的论证

被害人蒋某银与被告人刘某为再婚夫妻，蒋某婚后经常醉酒对被告人刘某及其家人实施家暴，致他们不同程度受害。蒋某曾多次性侵其未成年继女(刘某的女儿)，刘某未敢报警。事发时间为2020年7月8日晚，被害人蒋某银将准备再次强奸刘某的女儿，刘某因阻拦而遭受蒋某银殴打，蒋某银声称，一定要睡继女并要在公路上强奸给别人看。7月9日凌晨3点多，刘某使用铁锤将蒋某击打致死。刘某被逮捕，有千余人签名请愿以及蒋某银的家人也出具谅解书。法院审理中，刘某的辩护律师认为，刘某的行为是为了防止本人和其女儿的继续遭受来自蒋某银的不法侵害而采取的必要防卫措施，虽然造成蒋某银死亡，但仍属于正当防卫。然而，公诉机关认为，蒋某银在睡觉休息，未继续进行不法侵害，被告人王某不具备正当防卫的成立条件，防卫时间不适 [17]。笔者认为，对于此案件能否成立正当防卫，关键在于对防卫时间条件的判断，即蒋某银对继女实施强奸的不法侵害是否仍在继续，或者不法侵害已经结束。

也正因此，笔者将结合本文提出整体性评价和立足于防卫人角度的合理路径，对本案的防卫时间条件进行判断。首先，对本案情节进行整体性评价，蒋某银经常实施家暴，并且对其继女多次强奸，案发时又想进行强奸继女。其不法侵害行为具有持续性，并非孤立的，不能片面看到蒋某银已经休息而认为不法侵害已经消除，而要根据整体性评价蒋某银仍然有准备实施强奸继女的行为，其扬言一定要强奸，说明蒋某银内心并无放弃强奸继女的念头，其短暂的休息或者离场，也并不表示其已经结束不法侵害，也具备蒋某银想等其继女睡觉继续实施强奸行的可能性。简言之，对于被害人而言，仍然会有随时被蒋某银不法侵害其合法权益危险产生的盖然性，防卫人为避免被害人遭遇蒋某银的不法侵害，在此阶段进行必要措施，实属防卫适时，成立正当防卫。其次，立足于防卫人角度判定该案件的防卫时间条件。本案王某与蒋某银再婚之后，其与家人经常性遭遇蒋某银殴打、辱骂等不法侵害，王某都默默隐忍，得知自己的女儿被蒋某银强奸也是不敢向公安机关保安。在案发时，王某又知道蒋某银再次想要强奸自己的女儿，上前阻拦蒋某银而再次遭受家暴，其又得知蒋某银想要继续强奸自己女儿的意图，王某使用铁锤将其杀害。根据王某所处环境，其面对多年来的家暴虐待以及自己女儿也受到不法侵害的情况，当时的王某内心处于恐慌、无助之中，同时，王某对蒋某银即将实施的不法侵害具有一定预见性，其熟知蒋某银个人情况，知道其一定会实施侵害。无奈之下只能使用工具打击蒋某银而保护自己的女儿。

立基于此，结合整体性评价以及防卫人视角两方面，本案中的被告人王某对施暴者蒋某银进行的防御行为，属于防卫时间“正在进行”之中，即防卫适时，应当认定为正当防卫。

4. 结论

受虐妇女杀夫案具有其特殊性，不同于一般伤害或杀人案件，必须具体加以分析。目前，此类案件数量激增，受虐妇女面对施暴者殴打等不法侵害，她们具有防卫的应有权利。如前文所述，学界对该类案件提出诸多观点，但笔者仍认为正当防卫作为出罪事由最为适宜。面对正当防卫时间是否适时的质疑，应适当修正防卫时间限度，进行整体性评价、立足于防卫人角度，合理认定防卫时间条件。以期为受虐妇女提供合理出罪路径，实现该类案件的公平正义。

文章引用

苑嘉辉,孙承程. 对正当防卫时间条件的修正——以受虐妇女杀夫案为视角
Amendment to the Time Conditions of Justifiable Defense—From the Perspective of the Murder of Battered Women[J]. 社会科学前沿, 2022, 11(07): 2702-2708. https://doi.org/10.12677/ASS.2022.117371

参考文献