Open Journal of Legal Science
Vol.05 No.02(2017), Article ID:20459,12 pages
10.12677/OJLS.2017.52006

On the Gist of Legal Recognition and Enforcement of Judgments between Mainland China, Hong Kong SAR and Macau SAR

Zhihong Yu, Yaobin Ouyang

Law School, Guangdong University of Finance and Economics, Guangzhou Guangdong

Received: Apr. 11th, 2017; accepted: Apr. 27th, 2017; published: Apr. 30th, 2017

ABSTRACT

Mainland Judgments (Reciprocal Enforcement) Ordinance was passed by the government of Hong Kong SAR in April 30, 2008. So far, there are “mainland judgments” and “foreign judgments” in current legal system of the recognition and enforcement of the extraterritorial judgments in Hong Kong, which means that changes are happening in the legal institution of Hong Kong SAR and that a new starting point is arising in the activities of legal recognition and enforcement of judgments between Hong Kong and Mainland China. However, the legal system of the recognition and enforcement of the extraterritorial judgments in Hong Kong SAR has not been transformed. In fact, in Hong Kong, the scope of the recognition and enforcement of mainland judgments is narrower than foreign judgments and the conditions are more rigorous and complex. In addition, the gist in terms of the recognition and enforcement by the courts between Mainland and Hong Kong, Mainland and Macau exhibits evident “international” elements. Nonetheless, the activity of the legal recognition and enforcement of commercial settlement between Hong Kong SAR and Mainland China and between Macau SAR and Mainland China belongs to the scope of regional judicial assistance within PRC. It can’t be referred to the “international” practice and shouldn’t be a stick in the mud. The three significant reasons of the activity of legal recognition and enforcement between three regions are as below: a) the relationship of economy and trade; b) the civic right; c) the legal system.

Keywords:Gist, Legal Unit, One Nation Two Systems, Legal Recognition and Enforcement of Judgments

试论内地、香港、澳门法院判决承认 与执行的依据

于志宏,欧阳耀斌

广东财经大学法学院,广东 广州

收稿日期:2017年4月11日;录用日期:2017年4月27日;发布日期:2017年4月30日

摘 要

2008年4月30日,香港特别行政区通过了《内地判决(交互执行)条例》,至此,香港特区现行的认可和执行域外法院判决制度有了“内地判决”和“外地判决”之分,这表明香港特区法制有所变化,是香港特区与内地进行相互认可和执行法院判决的新起点。然而,这并没有改变香港特区承认和执行域外法院判决的法律制度。实际上,香港特区认可和执行内地判决要比认可和执行外地判决在范围上更小,在条件上更严格和繁琐。另外,内地与香港、澳门特区之间开展法院判决承认与执行活动的依据问题上有明显的国际因素。但是,内地与香港特别行政区、澳门特别行政区进行的民商事判决承认与执行活动,属于一国之下的区际司法协助问题,不宜参照“国际”做法,也不应墨守成规。三地开展区际法院判决承认与执行活动的重要原因或依据主要有三个方面:一是经贸关系;二是公民权利;三是法律体系。

关键词 :依据,法域,“一国两制”,法院判决承认与执行

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1. 问题的提起

2006年7月14日香港特区与最高人民法院签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称《内地与香港判决安排》)。为了实施该安排,香港特区律政司起草了一项名为《内地判决(交互强制执行)条例草案》(以下简称《条例草案》),在2007年1月30日的香港特区行政会议上,行政长官指令《条例草案》应提交立法会讨论。2007年2月23日,该《条例草案》刊登于香港特区宪报(第3号法律刊号)。2007年3月21日,以香港特区立法会议员吴霭议为主席组成的八人法案委员会开始对该《条例草案》进行审议。到2008年1月14日为止该法案委员会一共举行了13次会议,对草案内容提出审议意见。2008年4月23日香港特区律政司黄仁龙司长在香港特区立法会恢复《内地判决(交互执行)条例草案》二读辩论致辞,获得通过。2008年4月30日香港特区行政长官曾阴权签署香港特别行政区2008年第9号条例,通过《内地判决(交互执行)条例》,2008年5月2日(第12卷第18期)的香港特区宪报公告了该条例,该条例自公告日起实施。自从2006年7月14日香港特区与最高人民法院签订《内地与香港判决安排》,为了落实该安排,香港特区历时近两年时间,最终完成立法程序1。至此,香港现行的认可和执行域外法院判决制度有了“内地判决”和“外地判决”之分,这表明香港特区法制有所变化,是香港特区与内地进行相互认可和执行法院判决的新起点。

2008年4月23日香港特区律政司黄仁龙司长在香港特区立法会恢复《内地判决(交互执行)条例草案》二读辩论致辞讲到:《内地判决(交互强制执)条例草案》(“条例草案”)的目的是为落实特区政府与最高人民法院在2006年年7月14日签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》订立机制,以便内地及香港法院在民事或商业事宜中作出的有关判决能经简易的程序相互强制执。但他特别指出:我想强调一点,其实这条例草案并无在实质上改变现有法2

黄仁龙司长在2008年3月7日立法会动议二读《内地判决(交互强制执行)条例草案》上就明确讲到:我们与内地讨论《安排》的内容时,已参考现行的《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第319章),草拟本条例草案时,我们亦以该条例作为参照模式3。香港特别行政区律政司首席政府律师黄继儿也指出:内地与香港的《判决安排》与普通法原则及《外地判决(交互强制执行)条例》所订准则相若4。在香港特区立法会多份文件都明确提到内地判决的认可和执行机制,乃参照《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)所订的机制制定5。该安排订明拒绝执行判决的理由,该等理由与普通法规则及《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)所订者相若6

尽管香港特别行政区通过立法程序将安排转化为《内地判决(交互强制执行)条例》在香港特区内实施,从此,香港特区有外地判决和内地判决之分。然而,这并没有改变香港特区承认和执行域外法院判决的法律制度。《内地判决(交互强制执行)条例》是根据《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第319章)来制定的。实际上,香港特区认可和执行内地判决要比认可和执行外地判决在范围上更小,在条件上更严格和繁琐。《内地判决(交互强制执行)条例》比《外地判决(交互强制执行)条例》规定内容更多些。前者总共27条包括6大部和两个附表:第1部导言,第2部申请在香港登记内地判决,第3部登记的效果,第4部将己登记判决的登记作废,第5部在内地执行香港判决,第6部杂项;附表1指定法院,附表2相应修订。而后者仅有12个条文和1个附表。

香港执行外地判决制度是英国相同制度的翻版,成文法方面与英国《1933年外国判决(互惠执行)法》如出一辙。现行的香港《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第319章)是依据1933年英国同名法例(Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act)而制定的香港本地条例,适用于承认和执行某些特定外地国家高级法院作出的最终及不可推翻的判决 [1] 。该条例适用对象独特,适用范围有限。适用的对象是英联邦国家及其他地方和香港有实质互惠关系的少数几个国家,适用范围仅为金钱判决,不包括非金钱判决以及具有税款或罚款性质的金钱判决。

2006 年 2 月 28 日 ,澳门特区与最高人民法院签署了《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》(以下简称《内地与澳门判决安排》)。 2006 年 3 月 21 日 该安排文本在两地同时公布,并于 2006 年 4 月 1 日 起生效。《内地与澳门判决安排》和《内地与香港判决安排》在寻求“蓝本”方面有所不同。《内地与澳门判决安排》的许多内容与澳门现行的《澳门民事诉讼法典》第十四编“对澳门以外地方之法院或仲裁员所作裁判之审查”和第二篇第二节“执行事宜上之管辖权”等篇章的内容大致相同,该《安排》规定的认可程序基本上以澳门的现行法律为蓝本 [2] 。我们清楚,澳门现行的《澳门民事诉讼法典》是以其宗主国葡萄牙的法律制度为基本法源,其规定主要体现的是国家之间的关系。本地化后的澳门法典,对国际冲突规范和区际冲突规范不加以区分,所采用的冲突规范既适用于国际法律冲突,也适用于区际法律冲突。如,将冲突规范中当事人的属人法从“国籍国法”改为“惯常居所地法”,将“外国”改为“外地”,将“内国法”改为“本地法”,将“外国人”改为“非本地居民”等等 [3] 。中国内地及其他国家和地区,均是澳门以外的“外地”,现行的《澳门民事诉讼法典》第十四编“对澳门以外地方之法院或仲裁员所作裁判之审查”及有关编章是澳门对外地判决承认与执行的主要依据。

从以上我们可以看到,内地与香港、澳门之间开展法院判决承认与执行活动的依据问题上有明显的国际因素。由于在依据来源上的问题,必然导致范围、条件及程序上的一系列问题。内地与香港、澳门开展区际法院判决承认与执行活动,不是国与国之间的司法互助问题。我们是在一国主权之内几个具有完全不同的政治制度、经济制度和法律制度的法域之间开展法院判决承认与执行活动的,这一现象在当今世界上是绝无仅有的,没有完全可供借鉴的样板,走中国自己的特色之路成为必然之势。应如何体现“区际特色”,这是非常值得我们研究的问题。

2. 基本法的规定及其特点

最高人民法院与香港特别行政区达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》中明确指出:“根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定,最高人民法院与香港特别行政区政府经协商,现就当事人协议管辖的民商事案件判决的认可和执行问题作出如下安排:……”。最高人民法院与澳门特别行政区达成的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》中也明确指出:“根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条的规定,最高人民法院与澳门特别行政区经协商,就内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决事宜达成如下安排:……”。

上述情况表明,《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条分别是这两个安排的重要法律依据。《香港基本法》第95条的内容是:“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。《澳门基本法》第93的内容是:“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。两个基本法所规定的内容完全一致。与有关多法域国家进行区际法院判决的承认与执行法律依据相比较,我国目前进行区际法院判决承认与执行时的依据有如下一些特点:

1.内地与香港特区、澳门特区进行区际法院判决承认与执行是以具有“小宪法”性质的基本法为依据的,而不是以全国宪法形式出现的,也没有专门的中央统一立法。1982年通过《中华人民共和国宪法》时,香港、澳门尚未回归,中国尚不是一个多法域国家,宪法对多法域区域间的关系未作明确规定。世界上有些多法域国家如美国、澳大利亚等都在宪法中明文规定,应给予全国各州(法域)判决“完全信任和尊重”;或者专门的联邦或中央统一立法,如英国和澳大利亚,由最高立法机关制定法律统一调整国家之内各法域的法院判决承认与执行问题。

2.基本法明确规定了“一国两制”原则。这表明在中国各法域进行法院判决承认与执行有独特之处,而其他多法域国家都是在一国一制下进行法院判决承认与执行活动的。在一国两制下进行区际法院判决承认与执行活动是人类历史未有过的现象。在中华人民共和国内,同时存在社会主义的法律制度和资本主义的法律制度,基本法则是这两种制度的汇合点或交汇点。基本法是实行贯彻这两种法律制度之具体体现。在中华人民共和国宪法下的中国法律包括社会主义法律体系、普通法系、大陆法系在内的多元化法律体系存在于我们统一的国家中,这是史无前例的。这些法律体系各有其法律地位,将互相影响,互相起着积极作用,成为人类文明史和法律史上的奇观 [4] 。

3.《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条都没有特别指出区际法院判决承认与执行这一具体活动如何进行和开展,而是泛指“司法方面的联系和协助”这一较为广泛的范畴,因此不可能就区际法院判决承认与执行的范围、条件和程序等具体事项作出规定,这就给内地和香港特区、澳门特区开展这一活动有了一个很大的空间。没有一个统一的规则和要求,各方可以根据具体情况协商而定。这一方面与有些多法域国家有很大的不同,比如英国和澳大利亚,其中央统一立法对区际法院判决承认和执行的范围、条件、方式都有明确规定。

4.在是否强制性进行区际法院判决承认与执行活动上与其他多法域国家有所不同,其他多法域国家如美国、英国、澳大利亚非常明确地要求国内各法域相互承认和执行民商事判决,我国两部基本法采用的是较为了弹性或软性的说法,仅规定特别行政区“可与”其他地区的司法机关通过协商依法进行这方面的活动。基本法强调的是平等协商,在各法域平等的前提下来协商,在协商的基础上达成协议。我国著名学者肖蔚云指出:“香港特别行政区法院与各省、自治区、直辖市法院之间的关系以及两地的法律冲突,都是‘一国两制’下的问题,它既不能采用两个国家之间订立司法协助协定和国际冲突法的方式来解决,也不能采用一个国家内一种统一的解决法律,制定两地法院都遵守的全国统一的区际冲突法,实际上应是一个国家内统一解决的模式。这与香港基本法第95条的精神是不一致的,第95条强调的是平等协商,在协商的基础上达成协议,这是一个重要的考虑是尊重‘两制’,因为两种司法制度、法律制度不同,所以香港基本法第95条没有规定统一的全国性法律,1997年后也不能再制定一个全国统一的区际冲突法。” [5]

由此,我们可以认为:我国开展区际法院判决承认与执行活动没有宪法上的明确规定,也没有专门的中央统一立法,根据《香港基本法》和《澳门基本法》的有关规定,特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这样的规定表明,内地与香港特区、澳门特区进行区际法院判决承认与执行活动并不具有强制性和具体性。这里既没有硬性要求也没有特别指出开展区际法院判决承认与执行这一活动的内容,因而,这可以看作是具有中国特色的做法。与世界上有些多法域国家如美国、英国、澳大利亚开展类似的活动有很大的不同。这些国家要么在宪法中明确规定,要么以中央统一立法明确制定法律统一调整国家之内各法域的法院判决承认与执行问题,从而具有明显的强制性和确定性。

3. 思考问题及解决问题的方向

港、澳回归前,香港、澳门与内地法院判决的承认与执行问题属于国家之间法院判决承认与执行。港、澳回归后,香港、澳门与内地法院判决的承认与执行问题属于区际法院判决承认与执行。但是,由于中国的统一是采取“一国两制”的方式,香港、澳门与内地之间的法院判决与执行问题,与传统意义上的区际法院判决承认与执行有着很大的区别。中国的区际司法协助是“一国两制”基础上的司法协助、是不同法系并存条件下的司法协助,因而中国的区际司法协助无疑是最为特殊、最为复杂的区际司法协助。在中国进行区际法院判决承认与执行活动时并没有明显的强制性要求,宪法中没有作出明确规定,也没有中央统一立法依据。与世界上其他多法域国家相比,中国的区际法院判决承认与执行活动有其自身的特点。内地与香港特区、澳门特区进行区际法院判决承认与执行活动是以基本法为依据的,基本法没有规定要制定一个共同遵守的全国性法律来解决特别行政区法院与内地法院之间的司法关系或两地的法律冲突问题。各法域以平等协商作为司法机关进行联系和相互提供协助的最基本、最适当的途径。

虽然中国目前各法域进行这一活动的强制性不明显,但却出现了开展这一活动的迫切性和必然性的客观情形。依笔者看来,有三个重要因素影响中国开展区际法院判决承认与执行这一活动,或者说,我国开展区际法院判决承认与执行活动,其重要原因或依据主要有三个方面:一是经贸关系;二是公民权利;三是法律体系。

(一) 经贸关系。中国内地、香港、澳门、台湾四地有着密切的经贸关系。在WTO的法律架构下形成特殊的“一国四席”局面,“一国四席”为四地之间建立更紧密经贸关系提供了新契机。香港、澳门回归后,中央政府极为重视与两个特别行政区的经贸往来关系。 2002 年 1 月 25 日 ,《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》的磋商在北京启动, 2003 年 6 月 29 日 中央政府和香港特别行政区在香港签署了该安排及其附件的《磋商纪要》。 2003 年 6 月 20 日 ,《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系安排》的磋商在北京启动,同年 10 月 17 日 双方磋商代表在澳门正式签署了该安排及其6个附件。上述内地与香港、澳门的两个经贸关系安排于 2004 年 1 月 1 日 同步实施 [6] 。至此,内地与香港、澳门两个特别行政区之间,正式建立起自由贸易关系,从而加速相互间资本、货物、人员等要素的自由流动。中国内地分别同香港特区、澳门特区签署的更紧密经贸关系安排(CEPA),实际上是一国国内的区域经济一体化安排。

为适应内地与香港密切的经贸关系,早在2002年中起,香港特区有关部门与内地有关部门就进行了非正式会议,双方就两地承认与执行判决的问题交换了意见7。双方先后磋商7次,修改文本26次,2006年7月14日,最高人民法院和香港特别行政区在香港签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》8根据双方一致意见,该安排自 2008 年 8 月 1 日起 生效。内地与澳门特区对相互承认和执行民商事判决的磋商较为顺到,最高人民法院与澳门特别行政区政府经过三次磋商于 2006 年 2 月 28 日 在澳门签署了《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》。 2006 年 3 月 21 日 该安排文本在两地同时公布,并于 2006 年 4 月 1 日起 生效。

上述两个判决安排的签署,从时间上来讲都是在两个经贸关系安排(CEPA)之后,充分说明了法律对经济的保障作用,内地与港澳的经济融合和一体化,相互之间资本、货物、人员等要素的自由流动,也必将促进相互之间判决的自由流动。

历史的经验告诉我们:在区域经济一体化过程中,只有判决的自由流动,才能确实保证货物、人员、服务、资本的自由流通。要使得判决能自由流动,就要求对所承认和执行法院判决的范围实行最大化,对所承认和执行法院判决的条件给以宽松待遇,对所承认和执行法院判决的程序进行简便处理。如果不是这样,法制的保障作用就会大打折扣。从而也将无法在经济区域内实现货物、人员、服务、资本的自由流通。

欧共体在其建立之初,目的是为了建立一个共同市场和一个货币联盟,实施共同的商业政策,实现货物、人员、服务、资本的自由流动,以便在整个共同体内促进经济活动的和谐和均衡的发展。在《欧共体条约》第三编(第39-60条)中列举了可以作为共同市场核心组成部分的各种“基本自由”,包括:雇员迁徙自由(成员国的每个公民都可以在共同体的其他成员国中寻找工作);开业自由(独立经营者或公司可以在其他成员国开业经营、提供商品及服务);服务业自由(可以向在其他成员国居住的客户提供服务);资本自由(跨界的资本流动和支付往来自由)。这些原则就是要求商品、人员、服务和资本可以跨界自由流动,它们在共同市场内有自由流动的权利。为了使这些要求能够顺利实施,欧洲经济共同体条约及欧共体条约都规定了要协调各国的法律。共同体通过制定法规条例来推动成员国规定的“相互协调”。这就是说,各国法律中凡是限制或阻碍流动自由权的内容都必须取消或修改,不能再有因法律规定而阻碍贸易的情况存在 [7] 。

欧共体内有关货物、人员、服务、资本的自由流通、竞争等的规定,从传统国际私法的观点看,应是属于国际私法范围的。它们构成了法律冲突的基础。因为没有商品、人员、服务、资金的自由流通,法律冲突也就无从产生,也就谈不上什么国际私法问题。而在欧共体各国中,国际私法(冲突法)也是千差万别的,这种不同影响到管辖权和准据法的适用。因此,在欧共体一体化还未达到制订出统一实体法之前就只有先实现各国冲突法的统一,否则,由此产生的判决的不确定性会影响货物、人员、服务、资本在欧共体内的自由流通,直接危及欧共体目标的实现。为了保证共同市场合理有序进行,地方法院合理的管辖权标准、原则应得到尊重,在共同体体系内有必要富有逻辑地运用。这种司法安排需要进一步保证,产生于欧共体内各成员国法院竞争管辖权的判决和原则能获得“充分公正和诚信”,从而能在共同体全境内得到承认和执行,无论这种判决是由法院、仲裁机构还是政府机构作出,只要能够证明在当时的情况下管辖是合理的 [8] 。这就是判决的自由流动问题。只有判决的自由流动,才能确实保证货物、人员、服务、资本的自由流通。为了实现判决自由流动的目标,欧盟一直在进行着多方面的努力。如《欧盟条约》第100条规定:“理事会应一致同意发出指令,以使成员国对共同体市场的建立和运转发生直接影响的法律、规定和行政条例趋于接近”。条约第220条还规定:成员国应在必要时相互谈判,简化关于相互承认执行法院判决和仲裁裁决的手续。这种规定为成员国之间通过谈判协调其国际私法规定提供了直接而坚实的基础。

中国区域经济一体化与欧洲一体化二者在一体化的主体、一体化的程度及一体化产生的背景及制度保障等诸多方面有所不同,欧洲一体化己达到经济同盟阶段,是最高层次的经济一体化,中国的区域经济一体化处于自由贸易协定阶段是较低层次的经济一体化,从一体化进程来看仅仅是开始阶段,是一体化的第一步。我们应看到,欧洲一体化也是从低级向高级发展而来的,经历了一个较为漫长的过程。一般地,就区域经济一体化形成的基本动因而言,或者说对区域经济一体化的产生构成深远影响的因素而言,主要有两个:一是经济自由主义;二是功能主义。就形成动因方面对任何区域经济一体化都是可以进行比较的,也就是说这就是他们的共同点、出发点和基本点。

经济原因是各区域经济一体化组织或集团组建的重要原因,各国和各地区经济利益的增长只能通过自由贸易和市场经济竞争来实现。借助古典经济学“生产要素”和“比较成本优势”原理,可以解释国际分工对经济的推动作用和说明自由贸易对财富的增长作用。其前提是:要有竟争以及有效的市场和价格机制,没有贸易保护主义对商品交流的阻碍,在各国之间没有因关税或由政府规定汇率而人为造成的成本差距。这个论证的目地在于指出只有一种最佳的解决办法,即有一个自由化的市场、一种不受政治影响的(金本位)货币以及对法律和技术性普遍条件达成多边的一政 [9] 。区域内取消关税和非关税措施后,促进了成员之间的贸易交往,相互间的贸易量大幅增加,即产生贸易创造效果。这是各国(地区)积极签订区域贸易协定的主要动机之一。区域内取消关税和非关税措施后,在区域内部开展贸易的成本将低于同区域外国家开展贸易的成本,成员方以往同区域外国家或地区开展的贸易,部分会转成与区域内的其他成员进行。在贸易创造和贸易转移两种效应的同时作用下,形成了参与区域贸易安排受益,被排斥在外受损的局面 [10] 。因此,区域国际贸易的自由化是区域经济一体化产生的基础的原动力。

为了使区域国际贸易自由化有序地进行,这就需要公平、公正的规则。为制定公平、公正的规则就要设立相应的机构和组织。随着经济上相互依赖的不断加深和先进技术的不断扩展,愈来愈多的行动领域相互联系在一起,而这种联系又使功能性合作不断加深。建立一种合作体系,由它恰好地处理各种问题,为此应当在区域内共有共同利益的领域中集中进行恰当的合作,这种功能性的制度框架就是国际组织,怎样创建这些国际组织,它们各自由谁来组成,这些取决于各个领域的不同功能性要求。从这种因果联系中产生出功能主义和新功能主义原理,米特兰尼把它概括为“形式随功能而定”(from follows function)这个公式,即合作的形式要为专门领域的功能性要求服务 [11] 。

贸易自由化是区域经济一体化的核心价值。为实现贸易自由化而采取的规则是从降低关税发展至覆盖产品的非关税壁垒及服务贸易、投资和知识产权诸领域。贸易自由化具有两种最根本的效用。其一,它使资源的再配置趋向于各国具有比较优势的活动。其二,因为更高效的生产增加了收入,人们可以从其他国家购买更多商品和服务,各国的消费也就增加了。任何一个国家都会在某种商品上具有比较优势。各国要实现财富最大化就不能实行贸易壁垒 [12] 。

随着欧洲经济一体化步伐的加快,共同体的缔造者们清醒地认识到,要使经济共同体充分有效地发挥作用,必须设计并采用一种机制,保证在共同体内部,法律这种救济手段不会由于国界的阻隔而停滞。这样,一国法院判决在欧共体其他成员国的承认与执行就显得尤为重要。经过长达8年的研究与协商,最后于 1968 年 9 月 27 日 在比利时首都布鲁塞尔签订了《民商事管辖权和判决执行公约》(《布鲁塞尔公约》)。该公约旨在取代欧共体内所有有效的关于判决承认与执行的双边公约,从而建立一套统一、高效的判决承认与执行制度。随后随着发展,欧共体成员国作为一方,欧洲自由贸易协会成员国作为另一方,相互磋商,促成《洛迦诺公约》的通过,公约于 1988 年 9 月 16 日 签订。该公约与《布鲁塞尔公约》规定了相同的基本原则。

香港、澳门回归后,中央政府极为重视与两个特别行政区的经贸往来关系。加速了内地与港澳的经济融合和一体化进程。这一过程是内地与港澳开展判决承认与执行活动的重要基础和因素。我们也必须明白,内地与香港特别行政区、澳门特别行政区开展区际法院判决承认与执行活动,是一国之内的司法互助问题。一国之内主权是统一的,经济发展目标是一致的,因而民商事判决在一国内自由流动以适应一国政治、经济需要则是非常自然的事。

(二) 公民权利。由于法院民事判决是国家司法机关以公共权力解决私人纠纷的表现形式,因此民事判决具有明显的两重性——公性与私性,其公性表现在判决是国家司法权力行使的结果,国家司法权是国家主权的一部分;其私性表现在判决解决的是私人之间的纠纷,私人是诉讼的参加人,在诉讼活动中占据主导地位。作为司法权对私人争议的意思表示,法院判决实际上是通过法定的规范的形式,对当事人的诉讼行为、争议解决的过程及结果等予以确定和宣告。这一确定和宣告具有法律上的约束力与强制实现能力,它构成的是任何人不得随意挑战的判决的法律权威,以及作出判决的司法机关的权威。同时,通过这一确定和宣告,实现对当事人权利义务的合理分配。维护私权利益和社会正义,是法院判决的最终结果。而当争议得以有效解决时,围绕着本案的私权利益的“二次分配”和以此为基础的社会正义的实现,便也有了现实的载体 [13] 。因而,民事判决书就成为维护和实现经法院重新确定后的当事人基本权利的保证书。反过来我们就可以这么认为,这份保证书上的权利如果不能实现,就意味着法院司法权威受到挑战,社会公平正义就无法实现和落实。因而,民事判决两重性——公性与私性二者是辩证统一的,其完整性不容分割。其一面受到损害,其另一面也必将不能善全。

经法院判决确定后的当事人的私权利益属于公民的一项权利是不可置疑的,但是属于一项什么权利?是财产权,还是救济的权利?目前我国内地法律对此没有加以明确规定,不过凡是公民基本权利都应受到宪法保护这是绝对的。对基本权利的确认和保障,正是整个宪法价值体系的一个重要核心,宪法同时创设有关国家制度、国家机构等方面的实在规范,但其终极的价值取向也必然归结于维护、协调并实现宪法自身的核心价值 [14] 。我国现行宪法第二章即全面系统地规定了公民的基本权利,而该宪法的其他一些条款也可纳入基本权利的规范体系之中。这种宪法权利的规范体系构成了我国现行宪法规范的重要组成部分,同样也可视为该部宪法整个价值体系的核心所在。

根据中华人民共和国宪法所制定的《香港基本法》,对香港居民的基本权利和自由的保障其范围是非常广泛的,这些权利和自由的保障主要体现在基本法第三章中,主要是:(1) 关于政治方面的权利和自由;(2) 关于人身及有关方面的权利和自由;(3) 关于信仰自由;(4) 关于财产方面的权利;(5) 关于社会福利的婚姻自由;(6) 关于文化教育方面的权利;(7) 关于香港特别行政区法律保障的其他权利和自由。《香港基本法》在第三章以十六个条文规定了香港居民各方面的基本权利和自由,在第39条还专门对两个国际人权公约及国际劳工公约作了明确规定,第39条规定:《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施”。《香港基本法》规定的香港居民的基本权利和自由,有些已经超出了两个国际人权公约,比两个国际人权公约规定的基本权利和自由更广泛 [15] 。

全国人大常委会香港基本法委员会委员、香港大学教授 陈弘毅 先生指出:现代的法治和宪政的主要目的之一是保障人权,使人民和公民社会的基本权利和自由得到国家的承认和尊重。《基本法》中不少条文——尤其是《基本法》第三章——便是关于人权保障的。香港在殖民地时代的人权保障主要基于从英国移植过来的法治、司法独立传统和英国普通法传统的案例法中对个人基本权利和自由(如人身自由以至财产权)的不成文(即并非以成文宪法文件提供的)保障,直至1991年,这种不成文保障的制度才改为成文保障。1991年6月,香港立法局通过了政府起草的《香港人权法案条例》(香港法例第383章),把自从1976年英国已在国际法的层面引用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》,引入成为香港本地的立法 [16] 。

截至2000年10月,已经有145个国家批准和加入了《公民权利和政治权利国际公约》,我国也于 1998 年 10 月 5 日 签署了该公约。如果说我国于 2001 年 12 月 31 日 成为世界贸易组织的正式成员,标志着我国将要在经济上融入国际大家庭的话,那么《公民权利和政治权利国际公约》的签署和加入也必然会对我国的政治生活和法制生活产生深远的影响 [17] 。该公约第2条第3款规定:“确保任何人所享本公约确认之权利或自由如遭受侵害,均获有效之救济,……确保上项救济权利,由主管司法、行政或立法当局裁定,或由该国法律制度规定之其他主管当局裁定,并推广司法救济之机会;确保上项救济一经核准,主管当局概予执行”。此外,该公约第14条的规定还体现了“公开、独立和公正审判”及“一事不再理”的原则和精神。然而我们也应看到该公约的权利大部分是牵涉到政治权利和刑事司法中的权利,在司法救济的实施问题上,主要是国家机关及其工作人员对个人造成的侵害,通常不指个人之间发生的侵权和纠纷。但我们也应看到,该公约所保护的公民权利的范围是广泛的,包括公民私人财产,公民人身权利、民主权利和其他权利。尽管公约没有特别指出经法院判决所重新确认的当事人的民事权利应如何加以保护,但根据公约的精神,经法院判决后获得的私权无疑是应受到保护的。属于该公约第2条第3款所要求的“推广司法救济之机会”的范围。因此,各缔约成员方有义务来履行公约的原则和精神。我国各法域彼此之间相互承认和执行民商事判决就是对该公约精神和原则的最好实践和承诺。

《香港基本法》和《澳门基本法》都明确规定实施《公民权利和政治权利国际公约》,两个基本法不仅是两个特别行政区分别要实行的法律,基本法作为全国人大制定的普通法律,在全国范围内也是有效的,在内地也是要遵守执行的。内地和香港、澳门三地之间开展相互认可和执行民商事判决活动,实际上就是在履行和承诺《公民权利和政治权利国际公约》的原则和精神,是对三地居民基本权利最好的保障。因此,《公民权利和政治权利国际公约》是内地、香港、澳门三个法域开展区际法院判决承认与执行活动的重要法律依据。同时,三地以《安排》模式相互认可和执行民商事判决,也就是对我国宪法规定的公民基本权利保障形式的体现。

(三) 法律体系。首先我们有必要将法律体系与法系加以区别,法系是西方法学家首先使用的一个概念,但其含义却不很确定。我国比较法专 家沈宗灵 教授认为:“法系这一用语,在西方法学家的用法也是相当混乱。以英文而论,法学著作中用来指法系的,一般有以下几个词:legal family,legal group,legal genealogy和legal system等,其中用得最多的是legal system。但这个词本身又是一个多义词,包括法系、法律制度、法律体系、法制等几种意义。汉语中的法律制度、法律体系、法制又都是多义词。中外用语上的复杂化使人们对法系这一用语的理解更为困难。” [18]

法系与法律体系不是一回事,二者是不同的。中国法学界在上世纪八十年对法律体系问题曾有过一场大规模的讨论 [19] 。1983年4月,在中国社会科学院法学所召开的全国首次法学理论讨论会,对法律体系的概念有狭义和广义两种理解。狭义的理解是指一个国家在一定历史发展阶段上,以现行的和即将制定的法律为基础,以宪法为统帅,以部门法为主体,组成一个内容和谐一致、形式完整统一的法律规范的有机体。广义理解认为法律体系应包括法律意识、法律制度、法律实践三部分 [20] 。有学者认为,根据1949年建国以来法学理论科学中传统解释,“法律体系通常指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同法律部门而形成的有机联系的统一体。”但也有其他各种不同的理解,如有的理解为一国家的比较完备的法律或法制;有的理解为法律的合乎逻辑的独立的整体;有的理解为一个国家的法律渊源的分类(即宪法、法律、法规等之分)的体系;有的更扩大解释为从法律的制定到实施(或更广领域)的法制体系、法治体系、法制系统工程,等等 [21] 。最新出版的《法律辞典》认为:法律体系是一国法律以宪法为基础所构成的一个有机联系的统一整体 [22] 。

笔者认为,法律体系与法系的主要区别在于:

1.法律体系的法律具有主权性或一国性。法律体系的法律是一个主权国家法律的整体,仅由一个国家的法律组成。一个法律体系的存在意味着属于这一法律体系的所有法律的存在。如果所有法律的共同立法者是主权者,法律体系就存在 [23] 。即是说,法律体系是以主权者的存在为前提,只有主权者才有立法的权力。主权是法律体系最主要、最根本的特征,没有主权,就没有法律体系。而主权是国家的基本属性,主权是制定或更改法律的权力,是在一国领土内制定、修改和适用法律制度的最高权和独立权 [24] 。法系不具有主权性而是具有跨国性,法系的法律一般并不限于一个国家或地区,只要具有某种共性或共同传统,就可以成为一个法系。

2.法律体系的法律具有现行性。法律体系的法律只能是一个国家现行的法律,不包括一国历史上的法律或已经失效的法律,也不包括一国将要制定的法律和尚未生效的法律。而法系则具有历史时代性,法系的法律是跨历史的,具有源流关系和历史传统的特点。

3.法律体系的法律具有结构和层次的协调性和统一性。法律体系是一个国家现行法律的规范、原则和概念所构成的内在和谐统一的整体,其中法律规范是构成法律体系的主要因素和细胞,宪法则是一国法律体系的根本规范或基本规范,具有最高法律效力。在每一种法律体系内都有一个或者说必然只能有一个基本规范,如果没有基本规范,一种法律体系就不能存在,因为没有基本规范,法律体系的存在就会缺乏统一性或者有效性 [25] 。在一种法律体系内,存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关,在宪法统帅下,一国现行法律内部达到和谐一致,避免和消除法律内部的矛盾和冲突。而法系则不存在这方面的作用和功能。

1984 年 12 月 19 日 中英两国签署的《中英关于香港问题的联合声明》(以下简称《联合声明》)以及中国人大 1990 年 4 月 4 日 通过的《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》),确定 1997 年 7 月 1 日 后中国对香港恢复行使主权,这使得香港的法律发生根本的变化。《联合声明》和《基本法》都明确规定:香港现行社会、经济制度不变,法律基本不变9。但香港法律的归属却发生了根本的变化。回归前,香港的法律属于英国法律的一部分,是资本主义英国法律体系的组成部分;回归后,香港法律则属于中华人民共和国法律的一分部分,是社会主义中国法律体系的组成部分。

从法理角度来看,香港的九七回归意味着香港法制的根本规范的改变和转移,即原有以英国国会立法和英皇特权立法为依归的根本规范,将由一个以《中华人民共和国宪法》为终极依据的根本规范所取代。这个事实不应被中英《联合声明》和《基本法》里关于香港原有法律基本不变的规定所掩盖10

香港特别行政区法律虽然不是我国法律体系的主体,但香港特别行政区是我国的一个组成部分,它的法律当然就成为我国法律体系的一部分,与内地的主体法律共同存在,这就大大地丰富了我国的法律体系内容及范围,从而带来具有鲜明中国特色的法律体系特点。而澳门特别行政区法律也是一个多层次、多元化的法律。我们说,香港治权收回之日,就是中国法律体系开始进入多元化之时,而澳门治权的收回,则是这种多元化的进一步发展 [26] 。

中国法律体系的最大特色之一就是体现了“一国两制”的方针。完成国家统一,维护国家主权,是中华民族的根本利益所在。以“一国两制”实现国家统一完全符合我国各民族的愿望和利益,“一国两制”构想是以马克思列宁主义为理论基础提出来的,是完全具有中国特色的伟大战略。邓小平曾指出:“如果‘一国两制’的构想是一个对国际上有意义的想法的话,那要归功于马克思主义的辩证维物主义和历史的唯物主义,用毛泽东主席的话来讲就是实事求是。这个构想是在中国的实际情况下提出来的。” [27]

有学者提出,对于国家统一大业而言,“一国两制”不仅是一个方针和政策,而应该作为一项重要的法律原则,用以指导和处理国家立法,协调国家法律制度统一与差别的关系,处理国家统一进程中的法律冲突。“一国两制”对马克思主义国家学说的杰出贡献之一,正在于其跳出了传统的把国家的阶段属性与民族、社会属性相互对立的两级化理论误区,实现了国家阶级性与民族性、社会性的高度统一。因而,确立“一国两制”宪法原则地位,其意义正在于最高法律效力上的理论矫正,从国家最高法律上保障和推进国家统一进程 [28] 。

概括起来笔者认为,中国法律体系问题有以下几点值得注意:

1.中国的法律体系体现“一国两制”原则,以中华人民共和国宪法为根本规范,包含多种法律形式,结构严谨,内部和谐的全部法律、法规所构成的统一体。中国法律体系以中华人民共和国主权为前提,中华人民共和国宪法是中国法律体系的基本规范,具有最高法律效力。多种法律形式即是以内地法域的社会主义性质的法律为主体,包括具有资本主义性质的香港法域的英国普通法系的法律、澳门法域的传统欧洲大陆法系的法律以及未来统一后台湾法域的现代欧洲大陆法系的法律。

2.多种不同形式的法律并存于一体之中,共同维护国家主权,维护中华民族的根本利益,维护公民的基本权利,共同为四地经济发展服务,为四地的社会稳定作出贡献。这是中国法律体系存在的基本目的和方向。为此,多种不同形式的法律不应是互相对立、排斥和互不相容的,而应互相协调、吸收和促进,互相尊重、互相借鉴、互相完善。

3.法律规范是构成法律体系的主要因素和细胞。按照凯尔逊的观点,法律体系是一个金字塔形,低级法律规范的效力来自高级法律规范,而全部法律规范的效力都来自于宪法这个最高规范 [29] 。另外,有学者认为一种法律体系存在的标准有:(1) 如果所有法律的共同立法者是主权者,法律体系就存在;(2) 如果法律是普遍有效的,法律体系就存在 [30] 。进一步换言之,“法律体系的存在仅仅依赖于法律的效力,依赖于法律能不能得到人们的遵守。” [31] 法律效力不仅是法律体系的一个重要特征,同时也是法律体系存在的一个重要标识。法院判决是个别的规范,位于最低层级,它的效力出自于上一阶层的规范(法律),并且是适用法律后创立的,至于法律又是依再上层的规范(宪法)而创立的 [32] 。所有的法律规范以强制为其要素。执行法院判决就是对宪法的尊重、遵守和信任。对低级法律规范判决的执行,就是对一国法律体系完整性的维护。因此,我们说法律体系应该是和谐统一的。在宪法统帅下,尊重和执行法院判决是一国法律体系应有的积极功能。

基金项目

2014年国家社科基金重大项目《港澳基本法实施的相关机制研究》(项目批准号14ZDC031)子课题“港澳与内地经贸关系发展和各领域交流合作的机制研究”。

文章引用

于志宏,欧阳耀斌. 试论内地、香港、澳门法院判决承认与执行的依据
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  32. 32. 韩忠谟. 法学诸论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2002: 289.

  33. NOTES

    1分别参见香港特区立法会LS46/06-07号文件;香港大律师周伟雄:《论内地判决在香港的强制执行》,载《香港律师》2007年第5期,第37页;香港特别行政区律政司首席政府律师黄继儿:《香港特别行政区与内地相互执行法院民商事判决》,载《香港律师》2006年第10期,第32页;香港特区律政司黄仁龙司长在立法会上恢复《内地判决(交互强制执行)条例草案》二读辩论致辞全文,来源于香港律政司网站:www.doj.gov.hk/。

    2黄仁龙。香港特区律政司司长在香港特区立法会恢复《内地判决(交互执行)条例草案》二读辩论致辞。

    3黄仁龙。香港特别行政区立法会《内地判决(交互强制执)》条例草案二读一文。

    4参见黄继儿:“香港特别行政区与内地相互执行法院民商事判决”,载《香港律师》,2006年第10期。

    5详见香港立法会LS46/06-07 号文件。http://www.legco.gov.hk/yr06-07/chinese/hc/papers/hc0309ls-46-c.pdf

    6详见香港立法会CB(2)1365/06-07(02)号文件。http://www.legco.gov.hk/yr06-07/chinese/bc/bc56/papers/bc560321cb2-1365-2-c.pdf

    7香港特区立法会CB(2)248/04-05(05)号文件。http://www.legco.gov.hk/yr04-05/chinese/panels/ajls/agenda/ajag1122.htm

    8详见2006年7月15日人民法院报。

    9《中英关于香港问题的联合声明》附件一第二条规定:“香港特别行政区成立后,香港原有法律(即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法)除与《基本法》相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”《香港特别行政区基本法》第8条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”

    10陈弘毅。九七回归的法学反思。中国人民大学报刊复印资料《台、港、澳及海外法学》,1998(2)。陈教授在另一文章中指出,在法理学的层面,香港法制的“根本规范”(即法律的有效性最终依据)已从以前以英国宪法秩序为依据的导向转移为以中国宪法秩序为最终依归。陈弘毅:《回归后香港与内地法制的互动》,载于香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京大学出版社2000年版,第10页。

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