宁波大学法学院，浙江 宁波

收稿日期：2023年7月7日；录用日期：2023年8月8日；发布日期：2023年10月26日

摘要

在提倡轻罪入刑、犯罪圈不断扩大的现今，犯罪群体也在不断扩大，对于这部分人所受到的犯罪附随后果，也应当有所研究，尤其是目前对此称谓和性质仍不清晰，本文从落实犯罪附随后果的含义起，通过根据对目前制度的立法概览，揭示其存在着分布杂乱、适用严厉的问题，并且反思在整合制度、增加关联性、缓和严厉程度和保障人权等四个方面进行完善。

关键词

犯罪附随后果，从业禁止，资格刑

Study on the Normalisation of the System of Collateral Consequences of Crime

Chenjie Huang

School of Law, Ningbo University, Ningbo Zhejiang

Received: Jul. 7^th, 2023; accepted: Aug. 8^th, 2023; published: Oct. 26^th, 2023

ABSTRACT

Nowadays, with the promotion of the criminalisation of minor offences and the expansion of the criminal circle, the group of criminals is also expanding, and it is important to study the consequences attached to crime for this group of people, especially as the title and nature of this is still unclear. This paper starts with the implementation of the meaning of the consequences of crime, and, based on the overview of the legislation of the current system, reveals that there are problems of distribution, confusion, severity of application and lack of procedural provisions, and reflects on the improvement of the system in four areas: Integration, increase of relevance, mitigation of severity and protection of human rights. Based on an overview of the current legislation, it reveals that the system is fragmented and harshly applied, and reflects on four areas for improvement: Consolidating the system, increasing relevance, easing harshness and safeguarding human rights.

Keywords:Collateral Consequences of the Offence, Barring from the Profession, Qualifying Penalty

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 犯罪附随后果含义与性质

目前我国通说认为，刑法目的在于惩罚犯罪和预防犯罪，针对犯罪人所犯的罪行和刑事责任，限制或剥夺犯罪人的人身、财产、甚至生命权。我国的刑事立法看似以处罚作为主要手段，但实际上随着刑法理论的发展，我国犯罪圈不断扩大，通过特殊预防的手段来实现对违法行为的规制和威慑也并不少见，尤其是这样的做法在社会秩序失范的当今，更是前置了法益保护，有利于实现安全和稳定的社会治理需要。

在刑法修正案的颁布过程中，这一点也显露无疑，在最新颁布的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》中，18个罪名被立法者纳入犯罪圈当中，轻罪入刑已经是大势所趋。随着风险社会的到来，刑法的功能逐步转向了犯罪预防。

对于一个犯罪人而言，除了承担刑事责任以外，还需要承担其他的不利后果，并且这些不利后果是在刑法体系之外的，在其他的法律法规当中对犯罪人的某些资格或者权利进行限制剥夺。目前我国刑法理论中对这些不利后果的称呼莫衷一是，笔者认为值得讨论的有“刑罚的附随后果”、“刑罚体系外资格刑”和“犯罪附随后果”三个名称，名称的不同，其内涵和外延也存在着差异，厘清出该不利后果的含义，将会有利于下文的研究。

根据以山东大学王瑞君教授等学者的观点，附随后果时基于犯罪人曾受过刑事处罚的经历而发生的，它会对犯罪人的就业、职业或落户等权利资格产生限制，因此，将其成为“犯罪附随后果”更为恰当，因为该后果是以行为人曾受过刑事处罚为前提，且依附于刑罚。并且其认为在我国目前的制度体系下，“相对不起诉”和“免除刑事处罚”制度，由于行为人并未实际受到刑事处罚，因此不应当对其适用附随后果，但是实际上即便是“相对不起诉”，仍然符合我国相关的限制某些资格的条件，从而要承担不利后果 [1] 。还有些学者主张，犯罪所带来的附带后果实际上是对犯罪人资格的剥夺，而这种剥夺是在刑罚体系之外的，因此被称为“刑罚体系外的资格刑”，并呼吁回归其资格刑的本质属性 [2] 。

在笔者看来，对于“犯罪附随后果”这一称谓，其恰当之处在于将“犯罪”和“刑罚”视为一对概念。刑罚就是对犯罪所实施的制裁，即通过一定的法律形式或强制手段，使犯罪分子受到某种限制，以达到预防犯罪目的的一种社会控制方法。然而犯罪的本质在于其所涉及到的行为具备了“应当受到惩罚”的性质，而非“必然受到惩罚”，因为在刑法理论上还有一些非刑罚的制裁手段，这些都不能作为对犯罪分子进行刑罚处罚的根据，它们只能起到一种辅助性作用。情节显著轻微不认为是犯罪的，当然犯罪人对社会的危害可以忽略不计，对其采取有附随后果的处罚是背离公平正义的社会价值的，但是对于“相对不起诉”或者是“免受刑罚处罚”的一类人，他们的此次行为并没有严重到需要受到刑事处罚的程度，但是这类人群相比于普通人更具有危害社会的可能性，是否需要让其承担相应的附随性的后果，例如从业禁止或者是场所禁止，仍然是值得讨论的事，以此笔者认为不应当是“刑罚的附随后果”，将犯了罪但是未受到刑事处罚的人排除在外，是不妥当的。

因此，犯罪附随后果的概念是指法律为犯罪人所创设的，因其犯罪行为而产生了一种资格限制性的不利后果。该不利后果是由非刑事法律以及行业规章所规定的对犯罪人社会生活权利与资格的限制，这是为了防止他们利用便利条件再次犯罪，有利于提高社会特殊预防的效果。

在确定了犯罪附随后果的含义之后，不难发现附随后果的法律性质仍然是一个模糊地带，学界对此的定性主要有行政处罚说、资格刑说和保安处分说。

本文基于性质为资格刑展开，因为鉴于行政处罚说与犯罪附随后果在主体、客体和适用方式上都存在着差异，将刑罚附随后果归类为行政处罚可能会妨碍其最初立法目的的实现 [3] ；同时若认为其性质为保安处分会导致我国出现资格刑和保安处分两条道路并轨出现 [4] ，因此其余两种学说都各有弊端，两相权衡本文认为资格刑与犯罪附随后果具有一致性。

2. 现行犯罪附随后果制度概览与反思

2.1. 相关内容分布多层级且内容杂乱

由于犯罪附随后果是广泛的散布在其他的法律法规之中，并不是由刑事法律明文规定的，这就导致了其规定涉及的范围十分广泛，并且涉及的层级也不一样，上到法律法规，下到规章制度都会对犯罪人的就业产生限制。

以下(见表1)是基于检索而整理的现行犯罪附随后果的内容。

表1. 现行犯罪附随后果内容

通过表1我们可以发现，犯罪附随后果对犯罪人在出狱之后就业方向进行了或多或少的限制，甚至是在没有进行系统整理之前，就连受过高等教育的公民都对机动车驾驶证或者是新闻记者、娱乐场所的负责人有所限制这件事一无所知，更何况是普通人。普通人可能仅仅知道公职人员的就业资格有着严格的限制，并且有着政审作为审核的防线，但是其他的与社会利益紧密联系或者是金融领域的职业，其也有许多限制则是不得而知。

基于上述情况，如果不对犯罪附随后果加以系统化的管辖，在某种程度上，是对犯罪人的再社会化的忽视，不利于我们对犯罪分子的改造教育。同时，杂乱无章的规定分布在各个层级，一方面犯罪人可能并不知道自己犯罪后将会面临着各种限制，另一方面，刑满释放的犯罪人即便是真的在这些有着就业限制的职业上获得资格，也无从审核监督。

2.2. 适用效果过于严厉

当前我国的刑法正逐渐向轻刑化方向发展，微罪也被纳入到刑事立法中，这几年，醉驾、帮信等拟制型犯罪大幅增加，犯罪的主观恶性、社会危害性都有所变化。然而目前的犯罪附随后果制度与微罪的匹配存在不平衡的问题，以至于和比例原则相悖。犯罪附随后果，对于整个刑事责任有着非常重要的作用，那么在考虑犯罪分子的人身危险性程度的同时，必须认识到犯罪附随后果的在程度上也着高低之分，但是对其进行梳理，我们不难发现，其存在着限制期限太长，并且限制期限和犯罪行为之间关联性和合理性不足的问题。

2.2.1. 限制期限太长

是否限制期限，是我国犯罪附随后果规定中的一项内容。根据检索整理可知，目前我国分为终身剥夺和定期剥夺两种类型，终身剥夺主要体现在公职人员上，而定期剥夺则是按照期限划分，一般有五年、三年、两年等不同规定(见表2)。但是定期剥夺的起止时间没有明确的规定，也没有专门的机关、负责人进行计算，一般都是由犯罪人出狱之后自行计算 [2] 。

表2. 现行犯罪附随后果限制期限

根据表2可知，我国对于犯罪附随后果的时间设置，相对的简单粗暴，其中并没有能够法理学基础支撑其理论来源，对于一些终身禁止，是站在犯罪人永远无法改过自新的基础之上设置的，这也与目前法治与德治相结合的理念背道而驰。不可否认的是，的确有些犯罪人存在着无法改过自新的情况，但是终身限制犯罪人的部分就业资格，并且不做任何区分，这样的制度设计的确是过于简略，不利于犯罪人的再社会化。

同时，由于我国轻罪入刑已成趋势，根据中国裁判文书网的检索，醉酒型危险驾驶罪有140万余条记录，由此可见触犯轻罪之人数量之多，而对于轻罪犯人配置终身性的附随后果，是否过于严厉，这也是值得深思的问题。

2.2.2. 设置关联性和合理性不足

通过对犯罪附随后果适用条件的检索(见表3)，我们会发现这些限制性规定都非常的笼统，主要是区分了故意犯罪和过失犯罪，将主观条件限定为“故意犯罪”，而在犯罪性质、情节和剥夺资格的条件之间，则缺乏必要的因果关系，针对性较低 [5] 。

表3. 现行犯罪附随后果适用条件

根据表3，可以看出我国关于犯罪附随后果法条规定的表述过于笼统，基本上是以概括统一的标准对附随后果进行了限制，这样的立法态度不值得提倡，因为不仅侵犯了犯罪分子的“职业自由权”、“劳动权”，对社会稳定和谐亦是有着不良影响。

根据国家公布的数据，我国再犯率较高的有盗窃罪、毒品类犯罪、猥亵儿童、开设赌场罪、诈骗类犯罪，这其中职业便利性较强的并不明确。理论上来讲，职业的特殊性导致行为人具有再利用该职业之可能会比较大，尤其是金融领域专业性强，行为人利用职业便利犯罪具有隐蔽性，不易被发现。因此，犯罪附随后果想要通过预防来防止这部分人进行再次犯罪，就要严格考虑到再犯风险的因素。

但事实却是，目前绝大多数的规定并没有从职业内在需求上去审视如何预防再犯风险，而是直接限制了几乎所有有前科的公民，职业关联性的要求并没有得到良好的贯彻。例如一个在大街上追逐竞驶涉嫌危险驾驶的人，其会计能力并不会因此受到影响，带来的风险也不是金融领域的，在这样的情况下，金融领域却要彻底禁止此人入内，也会引出另一个问题，就是由于犯罪附随后果的合理性不足，因此附随后果与微罪的匹配不符合比例原则。以危险驾驶罪为例，其最高法定刑为拘役，但会导致不得担任企业破产管理人。事实上这样的微罪和破产管理的职责权力并没有直接的关系，甚至可以说终身禁止作为附随后果，其对当事人的影响和严厉程度，更甚于拘役。要确保立法犯罪化的贯彻，我们需要调整附随后果和个罪之间的匹配度，将附随性惩罚的严厉性降低下来，不然会扩大“犯罪标签效应”，那么犯罪附随后果的特殊预防功能则无法展现 [6] 。

3. 我国适用犯罪附随后果的完善

3.1. 立法、司法双重角度整合制度

前文已述，目前我国犯罪附随后果广泛分布于刑法典之外的其他法律法规中，涉及了立法层面的各个层级，经过检索会发现，由于缺少中央指导性的规定，地方性规定之间存在着许多矛盾和不一致的规定，甚至还会出现有的地方废止，有的地方还在生效的情况 [7] 。因此，首当其冲的是，我们应当对其正本清源，根据《立法法》的相关规定，将附随后果的设立权限缩在法律和行政法规之上，禁止其他层级的规范性文件设定附随后果，这样有利于从立法层面根本性的解决地方政府肆意的增加不必要的义务的难题。同时，我们也需要根据科学的调研，充分听取民意来将现存的犯罪附随后果的各个规定进行体系化梳理，以便最大程度的保障人权。

在立法层面能够将附随后果的设定权锁定在层级较高的法律、行政法规上的同时，司法上要将附随后果的适用交由法院法官手上，对犯罪附随后果的适用采取法官裁量且有期限为原则，自动终身型为例外 [8] ，这样能够更好的预防再犯，且避免了前文提到的适用效果严厉的问题。

再犯风险需要考虑的因素众多，笔者粗略的认为对于判处有期徒刑十年以上刑罚的罪犯，其主观恶性巨大，对社会的威胁也高，可以对其设置终身、自动的限制，这也是变相的对普通民众的保护。但是对于刑罚在有期徒刑以下的犯罪人，其犯罪情节、认罪态度等等都是值得考虑的因素，可以和认罪认罚从宽制度相配合，由法院在具体案情的基础之上，对是否需要资格的剥夺和剥夺多久进行判断。

3.2. 强化职业关联性

前述表格检索整理可知，目前附随后果中多见“受过刑事处罚的”、“被判处刑罚的”，这种概括笼统的立法模式 [3] ，即便是类似于“职务、经济犯罪”这样特定犯罪行为的附随后果，关于为何要“禁止担任公司的董事、监事、高级管理人员”，也并没有让人充分信服的因果关联性。

考虑到犯罪附随后果的性质属于资格刑，那么根据资格刑的原理，如果犯罪人在经过改造刑满释放之后不会对社会或者某个领域再次产生相同的危险，那么对其进行就业资格的限制就属于非必要。换句话说，在犯罪附随后果制度当中，要以存在再犯风险为实质条件。行为人是否利用了其职务的便利性去实施犯罪，是是否对其适用就业禁止资格刑的考察条件，如果其职务、职业和实施的犯罪之前并不存在因果关系，那么一味的对所有犯罪人去采用终身限制的就业禁止，不免有侵犯劳动权的嫌疑 [9] 。

当然不可置否的是，有着终身限制的就业禁止，的确能够对绝大多数人产生威慑效果，尤其是一些想要从事公职岗位或者从事法律、金融职业的人，他们在实施犯罪之前会考虑到犯罪的代价，从而避免去进行任何类型的犯罪。并且如果仅仅考虑被限制职业和资格的内在需求，采纳具有强因果相关性的规制，就会导致恶劣人身类犯罪或者是不需要职业便利性的犯罪，例如贩毒、盗窃等变得猖獗。

因此笔者建议在强化关联性的基础之上，例“食品安全犯罪者将终身禁止从事食品生产和经营活动”、“性犯罪者刑满释放后不得居住在幼儿园至高中校园半英里以内”，对于主观恶性极大的犯罪人，例强奸、抢劫、放火、爆炸等犯罪手段残暴、犯罪情节恶劣的行为人，可以不用考虑其中严密的职业关联性，从而对其设置终身剥夺从事国家公职的权利。

3.3. 缓和犯罪附随后果的严厉性

犯罪附随后果的严厉性主要是在终身限制资格规定上，目前微罪入刑逐渐成为趋势，因微罪的犯罪附随后果通常比所判刑要大得多，故缓和其犯罪附随后果之严厉程度是不可或缺的。

首先是制约犯罪附随后果发生的诱因。目前我国笼统的将所有犯罪人都一视同仁，不论其刑期刑种，只要是实施了犯罪行为并且经过定罪量刑，那么作为一个“有罪之人”，就要受到犯罪附随后果的制约。但是对于像危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪三项法定最高刑为拘役的，其法定刑的设置说明该三项罪名的社会危害性并不像渎职罪、故意杀人罪之类的严重，其附随后果的严厉性已经远远大于犯罪本身，这样本末倒置的制度设计不利于人权的保障。因此，我们应该先让触犯轻微罪的行为人摆脱犯罪附随后果，同时排除适用缓刑的人员。

其次，取消一般过失犯的犯罪附随后果。在确定犯罪附随后果时，必须要考虑行为人的主观心态，故意和过失对于犯罪结果的意愿不同，对于一般的过失犯罪，其主观上是不愿意犯罪结果发生或者轻信自己能够避免的，因此其主观恶性相对较小，人身危险性自然也较低，而且在处罚之后，行为人基本上已不具备再犯可能性，因此对行为人进行刑事处罚后追加犯罪附随后果的必要性不大。

在此基础上，可以设置职业过失犯的例外，因为在职业过失方面，因职务过失行为人受过相应训练、有丰富工作经验、对业务领域中的各项注意事项应了如指掌，对可能出现的危险比一般人具有更加充分的思想准备和事前防范 [4] ，并且，职业过失犯由于不履行国家赋予他的职责而造成社会危害的后果应是比普通过失犯罪更为严重的，其所受处罚亦应该相应加重，故职业过失犯不应取消附随后果。

最后，要区分是否存在再犯风险的罪犯，从而给予不同程度的处罚。犯罪附随后果的目的就是为了预防再犯，对于初犯、偶犯、轻微犯罪、防卫过当等主观明显无再犯意图，或者能够经过改造避免日后再犯的行为人，不应当对其采用严苛的附随后果。但是对于再犯风险较大的犯罪人，类似于本身已经是累犯，或者是强奸、猥亵儿童等性侵害类犯罪人，其再犯风险可以预见，根据比例原则，不应该缓和其附随后果的严厉性，反而应该增加，即对累犯、毒品再犯自动适用终身限制资格。

3.4. 完善犯罪人权利侵犯的监督和救济制度

为了维护司法类和金融类职业的“纯洁性”，国家禁止犯罪人从事相关职业，这是出于公共利益的考虑。但是在现实中，许多普通的单位企业也拒绝录用有过犯罪记录的人，这增加了他们再就业的难度，也使得犯罪人的平等就业权受到侵犯 [10] 。想要对犯罪人平等就业权进行监督和救济机制，公权力机关必须介入其中。

首先是法院，可以参考“地域歧视”、“性别歧视”的案例，如果用人单位在招聘时以“犯罪前科”为由拒绝录用犯罪人，那么用人单位构成了对犯罪人平等就业权的侵犯，属于侵权行为。基于平等就业权的宪法性规定以及对宪法基本权利的尊重，人民法院应当受理有关歧视前科就业的诉讼。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，人民法院受理因就业歧视引起的诉讼请求后，可以对用人单位是否构成歧视进行审查。在审查过程中，应当审查是否有以“犯罪前科”为由拒绝录用犯罪人的事实，以及用人单位的招聘行为是否构成了就业歧视，从而决定是否支持犯罪人提出的诉讼请求。在实践中，有的用人单位不仅以“犯罪前科”为由拒绝录用犯罪人，还以“其他因素”为由拒绝录用犯罪人。这就需要人民法院对用人单位所提交的其他证明材料进行严格审查，以判断这些证明材料是否足以证明用人单位构成了歧视前科就业。

其次是检察院和社会公益团体，我们可以建立一套公益诉讼机制，以消除前科歧视现象。由于犯罪人和企业之间，个人处于明显劣势地位，因此相关的公益诉讼团体能够提供一定的法律援助，也有利于犯罪人更好的维护自身权利。通过公益诉讼制度，既能促使用人单位依法制定反歧视制度和政策，也能保护犯罪人应得的合法权益，真正实现对社会各方群体的平等保护。

4. 结语

在犯罪化的背景之下，轻罪入刑以便于特殊预防的需求已是大势所趋，随着犯罪群体的逐步扩大，对于犯罪附随后果的研究也是迫在眉睫，只因其负面效应的逐渐凸显。目前现行的犯罪附随后果制度存在着相关内容杂乱分布多层级，适用效果又十分严厉，从而带来的一系列的社会问题。在这样的现状下，整合刑法内外犯罪附随后果的制度显得尤为重要，并且在宪法原则性规定的指导下，在立法层面就打好基础，让国家公权力机关联合出手，使得犯罪附随后果呈现出关联性、合理性强，严厉性缓和，监督和救济机制完善的景象。

文章引用

黄晨洁. 犯罪附随后果制度规范化研究
Study on the Normalisation of the System of Collateral Consequences of Crime[J]. 法学, 2023, 11(06): 4638-4645. https://doi.org/10.12677/OJLS.2023.116660

参考文献