ABSTRACT

In line with the development of international engineering contracting industry, contracting enterprises often needed to operate projects as EPC (Engineering Procurement Construction) general contractors and minority shareholders. Contractors should only fully understand their responsibilities and obligations and possible risks, but also pay attention to the problems and conflicts caused by their special status. Therefore, the contractors should be fully aware of the responsibilities, obligations and possible risks to achieve the purpose of obtaining profits, safeguarding rights and status, and maximizing all-round income.

Keywords:Engineering Procurement Construction, Small Equity Investors, Legal Liability, Legal Duty, Risk

EPC总承包商和小额股权投资方的义务、责任与风险分析

李婉棣，廖学强，李晓可

中国石油管道局工程有限公司国际事业部，河北 廊坊

作者简介：李婉棣(1988-)，女，博士，经济师，现主要从事国际油气工程建设项目投融资管理工作。

收稿日期：2018年12月22日；录用日期：2019年2月22日；发布日期：2019年6月15日

摘 要

为了顺应国际工程承包行业的发展形势，承包企业往往需要作为EPC (engineering procurement construction)总承包商和小股东来运作项目。承包企业只有充分认识不同身份应尽的义务、责任和潜在风险，才能达到获取利润、维护权益与地位的目的，实现全方位收益最大化。

关键词 :EPC，小额股权，法律义务，法律责任，风险

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1. EPC总承包商的主要责任与义务

在EPC (engineering procurement construction)模式下，一般而言，承包商会完全负责设计、采购、施工和试运行，业主较少参与项目管理。承包商对于工程质量负全责，必须符合业主规定的运营能力、环保、能耗等各项性能要求。以广泛采用的FIDIC (国际咨询工程师联合会)银皮书为例，承包商的一般义务和责任有以下几点。

1) 按照合同设计、实施和完成工程，并修补工程中的任何缺陷。

2) 提供合同规定的生产设备和文件以及设计、施工、竣工和修补缺陷所需的人员、货物、消耗品及其他物品和服务。

3) 完成满足业主要求或合同隐含要求的任何工作，以及保证工程稳定、安全和有效运行所需的所有工作(合同未提及)。

4) 对所有现场作业、施工方法和全部工程的完备性、稳定性及安全性承担责任。

5) 当业主提出要求时，应提出施工安排和方法的建议细节。未通知业主不得做重要改变。

此外，业主还会要求承包商提供履约担保，即要求承包商提交保证履行合同义务的担保。另外，在国际工程EPC项目中，承包商必须以固定价格在约定的时间内完成项目，否则会被要求按天支付延期违约金。

2. 小额股权投资方的主要责任与义务

2.1. 履行出资义务

小额股权投资方可以通过投资海外控股平台或投资项目公司的形式直接或间接持有项目的权益，无论项目公司在其投资时是通过新成为还是通过投资现有项目公司成为既有项目公司的股东，其最主要的股东责任均为履行出资义务，即按照项目公司所在国的公司法和公司章程要求，按期足额向公司缴付出资或者履行其他出资义务 [1] 。

2.2. 出资补足责任

项目各投资方对项目公司投资的基础一般基于项目的投资估算，一旦在后续项目建设过程中，出现需要在前期投资基础上再追加投资的情况，除非有明确约定，小额股权投资方往往需要基于股权投资协议和股东协议与其他股东一起按比例履行出资补足义务，贷款方在贷款协议中通常也会做出明确要求。

2.3. 贷款担保责任

项目贷款方一般会要求项目公司股东为贷款提供担保，小额股权投资方通常需要按照其持股比例承担担保责任。

2.4. 完工担保责任

视贷款合同的要求，项目公司股东可能需要在担保责任以外按照各自的股权比例再向贷款方提供完工担保，小额股权投资方需要按照其持股比例承担完工担保责任，完工担保通常与EPC总承包合同工期衔接并保持一致性。

2.5. 建设期担保

主要投资方可能会要求小额股权投资方就EPC总承包商的合同履行在保函以外单独再向其提供担保，该担保类似于业主要求EPC总承包商提供的母公司保函。但要避免该担保与股东权利及项目公司分红挂钩，导致小额股权投资方的股东权益受损。

3. 作为小额股权投资方面临的法律风险

3.1. 资金出境障碍风险

外汇资金出境风险，主要是基于国家自身的外汇管理体制。小额股权投资方对项目的投资是境外投资，因此需要履行境内各类审批、备案程序方可汇出外汇。即便小额股权投资方已经按照政府部门的相关要求完成了各类审批备案程序，也可能因为外汇管理部门的额度影响或内部要求，致使资金无法及时出境，从而导致小额股权投资方承担违约责任风险。

3.2. 项目公司现存及潜在风险导致的或有风险

由于小额股权投资方在投资项目公司时，项目公司可能在经营中已经产生负债，未披露的负债使小额股权投资方可能面临损失。

3.3. 公司内部决策机制带来的风险

小额股权投资方直接或间接持有项目公司股权普遍较少，即便有权利委派董事参与公司的管理，其在股东会或董事会也无决定权，小额股权投资方会面临股东权利被侵害的风险。

3.4. 股权被稀释的风险

由于小额股权投资方在股东会或董事会无决定权，一旦项目公司根据董事会或股东大会的决定需要追加投资，如果小额股权投资方不愿意追加投资，则会面临股权被稀释的风险。

3.5. 股权被强制拖售的风险

控股股东往往会拥有拖售权(drag-along right，又称领售权、强卖权或强制出售权等)。如果控股股东拟在项目建设期转让或出售其直接或间接持有的项目公司股权，在其行使拖售权的情况下，无论小额股权投资方是否希望继续持股，都有义务与控股股东共同出售(视具体协议约定而定)。如果届时EPC总承包合同还在执行，小额股权投资方被拖售退出持股，新的股权结构可能会对EPC总承包合同的进程和履行产生影响 [2] 。

3.6. 基于项目融资可能承担的风险

项目融资过程中，根据贷款方要求，小额股权投资方可能需要提供还款担保、完工担保。由于小额股权投资方并不控制项目公司和项目本身，一旦发生项目公司或主要投资方基于融资合同的违约，也可能被牵连从而被要求担保责任，导致其投资权益受损。

3.7. 利润汇回障碍风险

利润汇回障碍风险应从2个层面考虑：小额股权投资方无控制权，无法决定项目公司的分红；由于境外项目公司所在国外汇政策的改变和调整导致利润汇出障碍，也是小额股权投资方可能面临的风险。

3.8. 股权退出障碍风险

影响小额股权投资方股权退出的主要情形包括：① 股东协议中虽约定了股权退出的情况，但出现其他股东违约导致股权退出面临障碍，则必须通过争议解决途径解决；② 项目融资和担保合同可能会存在股权结构稳定条款，从而限制小额股权投资方在贷款期限内的退出，一旦出现该情况，即使股东协议中存在可以提前退出的条款，也无法实际执行；③ 实践中，也存在着一定条件下的并购退出或上市退出，如果条件无法满足，也无法实现预期退出；④ 小额股权投资方持股过程中，由于项目公司所在国政策的变动，导致股权退出或转让出现障碍，使得小额股权投资方不能通过预期途径自由退出。

4. EPC总承包商与小额股权投资方关联重点

4.1. 协调好协议间的关系

在小额股权投资的模式下，由于小额股权投资方一方面投资项目公司，另一方面其自身或关联方会作为项目的EPC总承包商，因此，建议EPC总承包合同的签署和谈判应当与投资相关的协议同步进行，并互为生效条件，以确保EPC总承包的取得及实现。

4.2. 设计好收回投资和利润分配方案

由于小额股权投资的目的是撬动EPC总承包，在投资测算过程中，应关注通过EPC总承包合同收回全部投资的方案和可能性。考虑到小额股权投资可能是长期过程，建议拟定在EPC建设阶段收回全部投资和适当利润的方案。

4.3. 关注关联交易过程中的公允定价

小额股权投资方可能同时是EPC总承包商或EPC总承包商的关联方，在股权投资过程中，应密切关注关联交易的披露要求与公允定价原则。

4.4. 避免提供额外担保

由于小额股权投资方本身或其关联方会作为EPC总承包商，基于EPC总承包合同，除获得应当提供的保函外，小额股权投资方还应争取尽量不要提供过多额外担保 [3] 。

4.5. 维持总承包地位

如果因融资协议项下的任何情形导致贷款方处置项目，则小额股权投资方作为投资方的权益已经受到实质性影响，应通过贷款协议来约定。如要求贷款方在重大事项发生而导致项目权益转让或处置时，应协助EPC总承包商维持其地位，及确保在项目处置过程中工程款的支付。

除上述事项外，建议EPC总承包合同可相对独立于股权投资相关协议，避免股权投资和工程建设互相影响。

参考文献

[1] 卢峰, 李俊英, 张子睿. 小比例投资带动EPC模式下的法律风险[J]. 国际工程与劳务, 2018(12): 73-75.

[2] 叶浩亮, 肖新华. 以小比例参股投资模式浅析[J]. 国际工程与劳务, 2016(1): 50-52.

[3] 罗英丽. 股权投资风险管控研究[J]. 现代经济信息, 2019(3): 326.

[编辑] 孙巍