四川大学法学院，四川 成都

收稿日期：2024年1月16日；录用日期：2024年3月28日；发布日期：2024年4月17日

摘要

帮助信息网络犯罪活动罪是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。自2015年写入刑法以来，该行为的理论定位和司法实践就受到高度的关注。笔者拟首先对帮信罪的理论基础和构成要件进行分析，着重分析其与中立帮助行为的关系以及其帮助行为正犯化的体系定位；接着探析该罪入刑后的司法适用情况，考察实践中出现的口袋罪和司法扩张的倾向，从主观明知的界定和客观要素的重申两个方面，对帮信罪的限缩提供自己的思路和意见。

关键词

帮助信息网络犯罪活动罪，中立帮助行为，司法扩张，司法解释

Theoretical Orientation and Judicial Practice of the Crime of Helping Information Network Crime

Xinyu Li

School of Law, Sichuan University, Chengdu Sichuan

Received: Jan. 16^th, 2024; accepted: Mar. 28^th, 2024; published: Apr. 17^th, 2024

ABSTRACT

The Crime of helping information network crime refers to the fact that natural persons or units know that others use information network to commit crimes, to provide Internet access, server hosting, network storage, communication and other technical support for their crimes, or to provide advertising, payment and settlement assistance, such as serious behavior. Since it was written into the criminal law in 2015, the theoretical orientation and judicial practice of this Act have been highly concerned. The author will first analyze the theoretical basis and elements of the crime of helping and letter, focusing on its relationship with neutral helping behavior and the system orientation of helping behavior Then it analyzes the judicial application of this crime after being sentenced, inspects the pocket crime and the tendency of judicial expansion in practice, from the two aspects of the definition of subjective knowledge and the reaffirmation of objective elements, the limitation of the crime of helping letters provides their own ideas and suggestions.

Keywords:The Crime of Helping Information Network Crime, Neutral Helping Behavior, Judicial Expansion, Judicial Interpretation

Copyright © 2024 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 绪论

1.1. 研究背景与意义

随着社会的发展，互联网成为人们生产生活中必不可少的重要方面，对我们的生活产生了深远的影响；它改变了我们获取信息的方式，使得信息更加便捷和全面。然而，互联网也存在着一些挑战和问题，一方面体现在网络安全、隐私保护、信息泄露和虚假信息等；另一方面，通过互联网进行线上犯罪行为大大增加，如电信诈骗，黑客攻击，网络数据盗窃等等；相应地，中立帮助行为的外延也由传统的线下转移至线上，互联网开放性，去中心化以及多样性导致对网络犯罪帮助行为的规制紧急必要且充满挑战。

在此背景下，2015年刑法修正案九新增了帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)¹；2019年，最高院和最高检联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对帮助信息网络犯罪活动罪的认定进行了规制。本文中，笔者拟首先对帮信罪的理论基础和构成要件进行分析，接着探析该罪入刑后的司法适用情况，考察是否理论符合司法实践的需要，司法实践是否符合理论的要求，从而对帮信罪的发展提出自己的意见和建议。

1.2. 研究思路与方法

1.2.1. 研究思路

对于问题的分析分为两大部分：一是理论分析。首先阐明帮助信息网络犯罪活动罪的理论基础，包括价值基础，帮助行为正犯化理论以及中立帮助行为的可罚性问题，以及核心的构成要件问题，通过对中立帮助行为的因果关系、故意构成要件、实质违法性等方面的深入分析，探讨确定帮信罪的惩罚性的路径，从而解决问题。二是实践分析。对帮信罪入刑以来的司法适用情况进行分析，对司法实践中突出问题进行解读，提出自己的意见。

1.2.2. 研究方法

1) 文献分析法。通过大量阅读和梳理近年来我国刑法学者对于帮信罪的著作，论文以及相关文献，并通过对于中文文献数据库中，如知网、万方、大雅等网络资源自行归纳整合。

2) 交叉学习法。帮信罪的研究不仅是一个分则问题，也是一个总则问题，而且与一定时期的刑事政策密切相关，更涉及到自由与秩序的权衡。通过法哲学、刑事政策、法学说等多学科理论，对帮信罪进行综合分析。

3) 对比分析。本文立足于解决中国的问题，同时也特别关注从全球视野中确定帮信罪刑罚性质的问题，分析相关理论成果、法律条文和域外特殊司法实践，并结合我国刑法对中的规制实践，探讨域外的相关经验、教训和研究见解。

4) 个案研究法。实践中的相关案例不仅对该行为提出了新的挑战，也成为其理论合理性的重要标尺。因此，本文在分析教义的同时，还注重对这些案例的规范分析和解释，以凝练和强化对论文问题的认识，进一步提高研究文章的说服力。

2. 帮助信息网络犯罪活动罪理论分析

2.1. 帮信罪的要件分析

帮助信息网络犯罪活动罪规定在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序中，因此可以看出其主要客体是国家对于互联网信息网络的管理秩序；其客观方面是实施了给电信网络犯罪人提供帮助的行为，有以下几个方面：首先是提供网络技术支持，比如提供信息通路，提供网络存储空间如百度网盘、阿里云盘，提供通讯传输技术如VoIP技术，VPN (虚拟专用网络)，提供网络进攻型技术，比如为特定病毒木马提供免杀服务，制作专门的木马程序以窃取他人信息资源以及提供服务器设备托管的场所等等。第二，提供广告推广，一方面体现在帮助利用网络实施犯罪的人做广告拉客户，另一方面在于在设立的犯罪网站上发布广告信息，帮助获得广告收入，以支持犯罪运营。第三，提供支付结算帮助。由于网络的线上性，互联网犯罪行为人往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者以完成收款，转账，取现等活动。实践中甚至出现了专门为网络诈骗集团提供相应服务帮助的人员。犯罪主体是一般主体，自然人和单位均可构成。从实践的情况看，本罪主体大多为了谋取非法利益的一些提供互联网服务的公司企业。根据刑法第二百八十七条之二第二款的规定，单位犯第一款规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚，即处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。主观方面是故意，明知他人利用网络实施犯罪仍然提供帮助。如果不知道别人利用自己提供的帮助实施犯罪行为的，不构成本罪。为了加深打击力度，2019年关于帮信罪的司法解释将法律拟制的明知加以明确，主要是结果上经举报，经监管告知仍不纠正，过程中交易价格方式明显异常，频繁采用技术措施逃避监管规避调查，内容上为提供专门用于违法犯罪的技术支持或者对逃避监管规避调查提供支持的。²

2.2. 中立帮助行为的可罚性问题

帮信罪的理论渊源于德国刑法中对于中立的帮助行为的分析。中立的帮助行为是共同犯罪理论下比较特殊的一个概念，其既归属于帮助犯，又有不同于一般帮助行为的显著特征，即行为的中立性。从共犯教义学的角度考量，对中立帮助行为有全面处罚说与限制处罚说之分，全面处罚说由于归责过于宽泛，不适合高度复杂化的社会生活，罕有学者采用，只具有学说史的意义；相反，学界绝大多数采用限制处罚说。限制处罚说限制归责的基本方式是，对客观上具有可归责性，主观上具有犯意沟通的帮助行为才能进行处罚。限制处罚说包括主观说，客观说，和折中说。以罗克辛教授为代表的折中说观点认为，在对中立帮助行为进行限制处罚的时候，既要考虑客观方面，也不能忽视主观方面；一方面，任何行为脱离主观目的去认定其本质，都很难去精准界定；一方面，仅从客观方面入手，判断行为的性质也是片面的。在此基础上，罗克辛教授提出故意的二分说，即把中立帮助犯的主观方面的故意区分为“确定”的故意和“未必”的故意 [1] ；行为人明知自己中立帮助的对象存在犯罪故意或者正在实行犯罪，仍然对其进行帮助，就可成立帮助犯；相反，中立帮助犯的行为主观上认识到可能促进正犯犯罪或者可能被正犯利用，但仅仅是这种可能性，不能对其帮助行为进行归责。换句话说，要认可中立帮助的行为人在没有完全明确地了解正犯的犯罪意图下，对他人行为的信赖，即便发生了犯罪行为也无法对中立帮助行为人进行归责，不能构成帮助犯。该观点得到了大多学者的赞同，笔者也较为认同。但是笔者认为，必须强调的是，并不是所有的帮助信息网络犯罪行为都是中立帮助行为，两者最多是一个交叉关系。帮信罪的认定存在犯罪竞合问题。如果明知他人实施电信诈骗，提供帮助，既构成诈骗罪又构成帮信罪，想象竞合构成择一重罪论处。此时的提供帮助的行为则不是一个中立帮助行为，而是一个典型的共犯帮助行为。因此，中立帮助行为和帮信罪不完全是包含关系，但是对于日常生活中的技术帮助行为，立法目的上是殊途同归的。

2.3. 帮助行为正犯化问题

帮信罪本身立法的性质，学界有两种观点。第一是以张明楷教授为代表的，认为其只是对帮助犯的量刑规则；第二则认为帮信罪就是典型的帮助行为正犯化。前者观点认为，帮助犯并没有在性质上被提为正犯，其仍然是帮助犯的性质，只是因为分则规定了独立的法定刑而不再适用总则关于从犯处罚的规定 [2] 。该观点核心理论在于，帮助行为正犯化即意味着该罪名的成立与所帮助的正犯没有关系，正犯是否实施符合犯罪构成要件的行为，不再是该帮助行为入罪的前提。帮助行为不再遵循共犯从属性原则即行具备单独的刑事违法性 [3] 。而根据帮信罪的规定，一方面必须要明知他人实施犯罪，另一方面必须提供情节严重的帮助行为，也即既然此时帮信罪依然具有“从属性”，就不应认定其单独成罪是“共犯行为正犯化”，只是单纯量刑规则的确定。这种观点是从正犯化实质角度出发的。第二种观点认为，按照一般理论，一旦刑法将帮助行为规定出独立的罪名，即便该帮助行为仍有“帮助犯”的性质特征，但只要新罪一旦写入，该行为就已经属于刑法拟制的正犯行为。其论述的要点在于，由于网络犯罪的特殊构造，网络帮助行为人和正犯甚至从未见过，更难提有针对同一犯罪的共同合意。截至2021年，裁判文书网共收录帮信罪案件判决书1124份，与正犯行为人不存在意思联络的被告人在全部被告人中占比69.3%，占据了主体地位 [4] 。因此帮信罪并不仅仅是共犯行为(明知他人实施具体犯罪如诈骗而进行的帮助行为)，还有共犯外的其他帮助行为(明知他们实施犯罪但不知道具体犯罪内容而进行的帮助行为)如果仅仅用“共犯行为”具备独立违法性来否认帮信罪的共犯行为正犯化的性质，是无法涵盖实践中常常出现的“不知道具体犯什么罪”的中立帮助行为的；也就是说，帮信罪的正犯化性质涵盖了两种情况，最大限度从实质上保护法益，更值得被理论认可 [5] 。笔者认为，帮信罪的设立，体现的是立法者为了预防网络风险的思维，有着早期介入，积极预防的特点。网络犯罪的高发态势需要积极的刑法立法观的进一步发展，未来立法应在帮信罪的帮助行为正犯化路径上更加完善，以应对危害性和独立性强的网络帮助行为和网络预备行为，而不是仍将其行为归于帮助犯，仅将帮信罪作为量刑规则在司法实践中使用。

2.4. 帮信罪所体现的价值冲突

首先，从法理学的角度看，法律的设定与实现，先天存在着价值间的冲突，在价值冲突中，自由价值和秩序价值之间的对立是最具根本性的价值冲突。而在刑法领域，自由和秩序是刑法价值冲突最为集中的体现。法律作为一般的实体规则，不仅适用于规制的对象，也适用于立法者，立法者将确保法律不会过度限制自由，否则这样限的惩罚权力将反过来瓦解甚至抹杀自由。在帮信罪问题上亦是如此。帮信罪则是自由价值与秩序价值的矛盾体，信息网络技术的利用本身是行为人自由价值的重要体现，因此对其的规制必须有合理界限，能够保障技术自由得以实现；但自由价值也是有限的，要受到秩序价值的规制。一方面秩序价值可以保护网络秩序，防止对于技术自由损害社会利益；另一方面，就是提供良好环境保护和扩大行为人的技术自由，所以从刑事界限的角度看，对于帮信罪的合理界定、限制处罚是必须坚持一个基本的方向。

3. 帮助信息网络犯罪活动罪司法适用分析

3.1. 帮信罪的司法扩张趋势

帮信罪自2015年纳入刑法规范之中，其司法适用经历了戏剧性的变化。本罪在设立初期使用率相当低，根据裁判文书网的数据统计，2016~2019年判定构成帮信罪的数量分别为3件，20件，22件和86件。然而，近年来这一状况发生了相当大的变动。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》于2019年颁布(以下简称《新型网络犯罪解释》)，2020年10月国务院召开会议，严厉打击治理电信网络违法犯罪行为，依法清理整治涉诈电话卡，物联网卡以及关联互联网账号行动(以下简称“断卡”行动)之后，被宣判为帮信罪的数量呈现出井喷式增长。2020年~2022年的数量分别为2607件，7245件和9651件。根据最高检发布的2022年全国检察机关主要办案数据，2021年起诉帮信罪的人次就达13万人，是前一年的近10倍，该罪已成为仅次于危险驾驶罪和盗窃罪的第三大罪名。³对于网络犯罪起到了极大震慑作用。

3.2. 司法扩张的负面影响

然而，必须指出的是，本罪司法适用井喷式的扩张趋势，带来了诸多问题。一方面，对于网络行为不加限制地入罪，一定会加重网络服务提供者的负担，不利于我们前者所谓的技术自由的发展，从而制约网络技术行业和服务行业的与时俱进。另一方面，从法教义的角度来说，帮助行为正犯化的立法模式，赋予其独立的刑事违法性，降低了网络帮助行为的入罪门槛，《新型网络犯罪解释》也对于主观方面包括客观方面做出了较为软性的解释和处理，立法者的软化意图势必会在司法实践中被广大地发扬，在司法实践中有极大嫌疑沦为口袋罪，从而违反罪刑法定和罪责刑相适应的原则。此外，随着社会的发展，网络犯罪主体逐渐“平民化”，涉案主体除了上述的学生和未成年人，还有大量知识水平不高的底层群众、无业游民和边缘人物。他们大多法律意识淡薄、防范意识不强，往往出于赚取快钱、贪图蝇头小利的目的，实施了相关的帮助行为，而真正实施网络犯罪的往往具有组织力强，企业化经营，危害程度大的特点，如果源头的网络犯罪不得到有效的打击，那么必然会有更多的“平民”走上帮助信息网络犯罪的道路，必要贯彻“源头治理”的原则，加快构建制裁网络犯罪的刑法反应机制。只有对该类行为重拳出击，才能有效铲除帮信罪的基础与温床。在司法实践中为了有效缓解这一问题，减少司法扩张的负面效果，应对帮信罪的适用进行合理限缩，这是符合理论和实践的发展要求的。

4. 帮助信息网络犯罪活动罪的限缩思路

4.1. 主观明知的界定

首先，主观方面的“明知”论证不够清晰。根据前述理论分析，帮信罪的主观方面是故意，即明知自己的行为会帮助他人实施互联网犯罪，仍然希望或者放任自己行为造成这样的后果。笔者考察了相关的判例，发现在论证“明知”这一要件时，大多数判决书并未详细解释“明知”内涵，更没有结合相关证据来进行充分论证，对认识的内容也多采用“可能知道”这一较低标准。《新型网络犯罪解释》尽管针对明知认定做出了规定，但仍比较粗略，当面临互联网领域的复杂情况下，法官仍旧会无所适从。在“王某冉某帮信罪”中⁴，法院认为被告人明知“云伯爵”软件在微信赌博中用于支付结算，仍给予帮助，推定两人满足主观方面的“明知”。且不论推定过程是否严谨妥当，法院在判决书也并未进行说理，只是一笔带过“被告人王某、冉某明知”。在“梁文祥、邓红彬、李钊洋等诈骗罪”一案中⁵，上诉人李钊洋主张没有诈骗的合意，也没有进行技术帮助行为，但法院仍推定其明知用于诈骗，二审法院改判帮信罪，即便如此帮信罪也未能进行充分说理论证。

理论上，明知可以分为确切知道，应当知道，知道可能三种情况。对于如何界定“明知”，司法实务着重采取前两种方式，而在理论界，对于“明知”的界定就众说纷纭。有的学者认为，“明知”是一种现实的认识而不是潜在认识，因此不应当涵盖进入“应当知道”的情况 [6] 。有的学者认为，“明知”分为“明知 + 促进”以及“明知 + 非促进”，否认“明知 + 非促进”这一中立帮助行为的可罚性 [7] 。笔者认为，要想对帮信罪进行司法实务的限缩，就必须理清“明知”的层级，我并不赞同将“应当知道”认定为与“确切知道”同一层级的概念，这就意味着在理论上就否定了“故意”罪责属性赖以构成的基本前提，即明知自己的行为会发生损害后果，而只是一种可能性。只是说，在司法实务中，处于证据认定的角度，将“应当知道”视为“确切知道”的下位概念，严格遵循刑事推定的基本脉络和规则，在复杂的现实和网络社会中，达成证据与待证事实的规范平衡，这是司法理性的体现，也能够有效避免说理不足强行认定的情况。而这样就应该有更为细化的认定规则来予以辅佐，或者给予法官以充分的自由裁量权。总之，“应当知道”严格来讲就有理论上的不知道，和实践中的难以认定知道两个层次。如果从第一个层次判断，这种“应当知道”和我们刑法理论中的过失别无二致，强行纳入明知范围，不符合罪责自负和罪责刑相适应原则。为了确保刑法理论的逻辑贯通性、落实罪责自负原则，确立上述证明意义上的证据推定规则是较为合适的，仍然保留了“应当知道”的核心内核，同时替换掉了“应当知道”这一文不对题的空壳概念 [8] 。同时在此基础上强调对于裁判文书的说理充分性，要求从“明知”的认定标准、“明知”的类型以及“明知”的认识程度等方面进行阐述，将被告人的行为、责任与罪名一一对应起来，实现逻辑贯通，彰显罪责自负。并且强调“应当知道”的反证性质，这种推定是可以反驳的，无论《新型网络犯罪解释》规定为何，只要被告人有证据证明其并不明知，就应当认可该反证的效力，毕竟理论上“应当知道”并不是规范意义上的“明知”。

4.2. 客观要素的重申

首先，针对“他人利用信息网络实施犯罪”，有两种不同的观点。主观要件说认为，只要在主观上认为他人在实施犯罪并予以帮助既构成该罪 [9] ；客观要件说认为，必须在客观上帮助了他人利用信息网络实施犯罪行为。笔者赞同第二种观点，互联网不同于线下，其高链接性意味着对其的打击要更加审慎，导致任何低链接相关方都受到追溯，会极大地打击互联网技术应用和服务行业的发展。在此基础上，既然他人必须是客观上实施了信息网络犯罪行为，该“犯罪”的性质就需要具体考察，即被帮助实施者的犯罪需要达到何种程度，回应的有三类观点，分别是构成要件层面的犯罪，该当性 + 违法性层面的犯罪以及兼具该当违法有责三阶层的犯罪。司法实务中一律采用构成要件层面的犯罪，以降低侦察难度，加快办案进度，但是往往会造成认定路劲过于宽松。笔者认为应该采取第二类观点，增加进入违法性的要求。一方面，被帮助者的行为满足“不法”要件则说明其侵犯了法益，具备了犯罪的本质，刑法应当予以规制；另一方面，不要求被帮助者主观上具有可谴责性，这也达到了对本罪的适用进行限缩的效果 [10] 。同时，《新型网络犯罪解释》第12条对刑法条文中的“情节严重”进行了细化，即便被帮助者为构成犯罪，只有数额总数和人数达到一定要求依然可以追究帮信罪的责任。这一“积量构罪”规定即跳出了传统共犯的逻辑，是对帮信罪客体精准把握的结果，同时也与中立帮助行为的规则紧密联系，贴合了帮助行为正犯化的理论基础。在此基础上，我们仍要考察，如果被帮助的行为没有构成犯罪，但没有到案，或者未达到责任年龄的情况。根据前述，未达到责任年龄虽然不满足责任要件，但是依然客观上实施了犯罪行为，不影响对帮信罪的追溯。就前两种情况而言，笔者认为，既然未经法官判决不得对任何人定罪处刑的刑事法基本原则，如果被帮助者尚未到案或尚未依法裁判，是不能得出被帮助行为构成犯罪的结论的，从而帮信罪的认定就是无本之源。从司法实务的经验来看，对于办案人员来说，如果无需被帮助者到案或依法裁判就能追究行为人帮助行为的责任，那么还可能会导致司法机关怠于履行查证义务，使办案程序名存实亡，进一步加剧“口袋罪”的情况。尽管类似的洗钱罪有更多的规定，但是这种规定本应是一种例外，而不是原则。本身洗钱罪和帮信罪就有不同的情况，洗钱罪的上游犯罪都是明确具体的，社会危害性都很强，洗钱的行为也是标的巨大，专业性极强的行为，严厉打击自然是合理的。因此，笔者认为，《新型网络犯罪解释》13条规定的认定情况⁶没有其规范和实践依据，即尚未到案和尚未依法裁判不应纳入这一特殊情况中，如此方能更好地达到限缩效果。

5. 总结

笔者着重于对帮信罪进行理论和实践的全面介绍和分析，对于应对司法扩张也提出了自己的看法和意见。长期以来人们一致认为，刑事权力不能超出刑法规范而被激活，而针对帮助信息网络犯罪活动罪的行为，现在需要进一步研究的问题不在于此，而是如何在刑罚法定原则的框架内认定犯罪行为为法定犯罪行为。当公众或专业人士认识到网络技术或服务被滥用时，他们应该以此为基础使用专业的规范或规则，让普通人或从事商业活动的人都能遵守，知道社会可接受的界限在哪里。帮信罪的刑罚并未对行为人施加额外的义务，而只是要求其在明知自己的行为帮助他人犯罪的情况下，不再继续为他人提供帮助；以此为基础，行为的违法性及其处罚后果更加直接明确，进而对其行为起到积极的引导作用。因此，需要我们理性看待刑法在规制帮信罪过程中的作用，厘清刑事权力的边界，合理激活刑事权力，使其能够避免滥用惩罚权力和侵犯技术性中立行为的自由界限。

文章引用

李新宇. 帮助信息网络犯罪活动罪的理论定位与司法实践
Theoretical Orientation and Judicial Practice of the Crime of Helping Information Network Crime[J]. 法学, 2024, 12(04): 2263-2270. https://doi.org/10.12677/ojls.2024.124321

参考文献