华东政法大学刑事法学院，上海

收稿日期：2023年4月3日；录用日期：2023年5月12日；发布日期：2023年5月19日

摘要

从风险社会理论、醉驾入刑的规制效果、罪名评价体系及交通安全意识四个方面来看，醉驾型危险驾驶罪的增设具有合理性，因此不应取消醉驾型危险驾驶罪。但醉驾行为不应一律入罪，醉驾行为可采用以下两条出罪路径：一是抽象危险犯的反证，通过醉驾行为并未造成抽象危险的反证，否定作为抽象危险犯的醉驾型危险驾驶罪的成立；二是适用但书规定，在犯罪构成要件的判断时，将但书作为入罪限制，情节显著轻微危害不大的醉驾行为不符合犯罪构成要件从而实现出罪。刑法未认定为犯罪的醉驾行为仍应予以适当的行政处罚，因此有必要对醉驾处罚的行刑衔接进行调整，以合理规制不构成犯罪的醉驾行为。

关键词

醉驾，危险驾驶，抽象危险犯，但书

The Reasonableness of Drunk Driving Dangerous Driving and the Path of Sin

Ye Li

School of Criminal Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Apr. 3^rd, 2023; accepted: May 12^th, 2023; published: May 19^th, 2023

ABSTRACT

From the perspective of risk society theory, the regulatory effect of drunk driving criminalization, the crime evaluation system and traffic safety awareness, the addition of drunk driving dangerous driving crime is reasonable, so the drunk driving dangerous driving crime should not be abolished. However, drunk driving behavior should not be criminalized, and drunk driving behavior can adopt the following two ways to get out: first, the counter-evidence of abstract dangerous offenders, through the counter-proof that drunk driving behavior did not cause abstract danger, denying the establishment of the crime of drunk driving dangerous driving as an abstract dangerous offender; second, the proviso is applied, and when judging the constituent elements of the crime, the proviso is used as a restriction on criminalization, and the drunk driving behavior that is significantly minor and does not cause much harm does not meet the constituent elements of the crime, so as to achieve the conviction. Drunk driving that is not recognized as a crime in the criminal law should still be given appropriate administrative punishment, so it is necessary to adjust the connection between the criminal and criminal punishment of drunk driving to reasonably regulate drunk driving that does not constitute a crime.

Keywords:Drunk Driving, Dangerous Driving, Abstract Dangerous Criminals, Proviso

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1. 问题的提出

《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加了危险驾驶罪，该罪名包括追逐竞驶、醉酒驾驶两种行为方式。根据中国裁判文书网的数据显示2012年危险驾驶罪增设以来至2021年底，全国法院一审受理的案件数量分别为：6335件，25,756件，113,313件，136,779件，157,236件，180,527件，217,376件，275,370件，241,234件，136,729件。中国检察网的数据显示，2014年至2021年，危险驾驶不起诉决定书的数量分别为：215件，2376件，3740件，5596件，11,143件，40,022件，69,274件，92,425件。根据检索可以发现，绝大多数危险驾驶案件都是醉酒驾驶机动车的案件。从以上数据可以看出，虽然危险驾驶的刑事案件数量仍保持高位，但这一数字在过去两年中有所下降，检察机关不予起诉的危险驾驶罪刑事案件的数量也呈爆炸式增加且逐年递增。

事实上，醉驾入刑之初，在全国法院刑事审判工作会议上，最高人民法院副院长张军指出，醉驾案件要区别对待，审慎处理，不宜一律认定为犯罪，根据有关法律规定和精神，对于情节显著轻微危害不大的，可以适用刑法总则但书13条的规定 [1] 。公安部的立场与最高法院不同，公安部坚持对经查证属于醉驾驾驶机动车的行为一律刑事立案 [2] 。最高人民检察院随后表示，将起诉所有事实清楚、证据充分的醉驾案件 [3] 。自此，公检法就如何处理醉驾案件公开持不同立场。最高法院的态度显然认为“醉驾”不宜一律入罪，而公安部和最高检则持“醉驾”应一律入罪的立场。但是，从上文检察机关对于危险驾驶作不起诉处理的数量来看，似乎检察机关的态度已有所转变。与此同时，学界对于“醉驾”是否应当一律入罪，如果不定罪依据为何，意见各有不同。有的学者主张醉驾行为一律入罪，有的学者认为可以通过抽象危险犯或情节犯出罪，有的学者则主张依据“但书”规定出罪，但在具体出罪方式上意见也存在分歧。

自危险驾驶罪设立以来，关于该罪名的存废及适用问题始终争论不休。近日，全国人大代表朱列玉更是再次呼吁应当取消醉驾入刑。因此，本文拟就对醉驾型危险驾驶入罪的合理性以及醉驾行为的出罪路径展开讨论，以期对立法、司法实践有所裨益。

2. 醉驾型危险驾驶罪入罪的合理性

本文拟从以下四个方面阐明醉驾型危险驾驶入罪的合理性。

2.1. 风险社会理论

工业技术的进步、现代科技的发展，给人们的生活带来了巨大的便利，但除此之外，技术也带了众多新的危险源。随着科学技术的发展，现代社会面临着从核辐射到交通事故，从环境污染到转基因食品等越来越多的技术风险。德国学者贝克指出：工业社会由其自身系统制造的危险而身不由已地突变为风险社会 [4] 。风险社会中，公众的不安全感愈发强烈。因此，现代国家的政策需要控制风险，以实现安抚民众的效果。刑法固有的政治性与工具性使得刑法可以作为维护秩序的利器，满足现代国家对风险控制的需求。由此，刑法已成为国家重要的风险管理工具，“风险刑法”的时代已然到来。风险刑法以预防原则为基础，强调通过积极预防来保护社会，通过降低入罪的门槛来扩张犯罪圈，将刑法的防线前移，以实现风险控制、危害预防、法益保护的目的。随着汽车制造业的快速发展，汽车保有量的不断增加，醉驾行为的大量出现让民众更容易感受到高风险，危险驾驶行为的社会危害性已不同于以往。不能等到醉驾行为对公共安全造成损害结果后再处罚，必须提前对法益进行保护。因此，增设醉驾型危险驾驶罪，既是出于其社会危害性的考量，也符合风险社会安全刑法的立法需要。

2.2. 醉驾入刑的规制效果

近十年来，全国机动车大幅增加，驾驶人员新增2.59亿。在机动车保有量飞速膨胀的时期，正是因为醉驾入刑，才使得整体交通安全形势相对稳定。醉驾入刑挽救了无数生命也守护了无数家庭平安。同时，据公安部统计显示，醉驾入刑后，由酒驾醉驾导致的死伤案件，相较入刑前10年，大量减少。这说明醉驾入刑对遏制严重交通事故起到了较好的作用 [5] 。

当然，公安机关近年来对酒后驾驶行为的大力查处也是酒驾醉驾治理效果的重要因素。但醉驾入刑以前，全国公安交通系统也曾开展过打击酒驾的一系列专项活动，却并未取得理想的效果。2009年1月至8月，酒后和醉驾驾车肇事案件共3026起，造成1302人死亡。根据公安部2019年上半年数据显示，因酒驾醉驾导致死亡交通事故1525起，造成1674人死亡。考虑到机动车1800万辆以及驾驶人员2600万人的年均递增量，对比2009年和2019年的数据，可见，醉驾入刑的规制效果要好于入刑前的单纯依靠行政处罚。

2.3. 罪名评价体系

若不将醉驾行为设立为独立罪名，按照既有的罪名体系，醉驾行为无法得到充分评价。

第一，按照交通肇事罪处理，无法评价单纯的危险驾驶行为。交通肇事罪是过失犯罪，需要出现损害结果，若将醉酒驾驶的行为评价为交通肇事来进行规制，只有对公民人身、财产或公共财产造成一定损害的情况下，才能对该行为定罪处罚，对于未造成损害后果的单纯醉驾行为则无法被刑法评价，这很可能会放纵醉驾行为，向公众传达只要不造成损害，酒驾仅会面临行政处罚的信号。同时，交通肇事罪的主观方面无法很好的解释醉酒后故意驾车的行为。因此，交通肇事罪无法全面涵盖醉驾型危险驾驶行为。

第二，依照以危险方法危害公共安全罪论处。醉酒驾驶并冲撞人群与放火、决水、爆炸等行为尚且具有一定的同质性，但是单纯的醉酒驾驶行为与前述行为在客观上并不具有相当性。由于醉驾与危险方法间不存在相当性，单纯的醉驾行为就无法被评价为危险方法。从民众对风险的容忍度上来看，对醉酒驾驶的容忍度显然要高于放火、决水、爆炸等行为的容忍度。

2.4. 交通安全意识

增设醉驾型危险驾驶罪，有利于培养民众的安全驾驶意识，加强自律，减少危险，避免严重的事故后果，形成文明理性的生活方式。虽然饮酒具有传统文化基础，也是人们社交的一部分，汽车也增加了人们出行的便利，但是醉酒状态下并不适合驾驶，传统民族文化心理并不能成为酒后驾驶自由的理由。虽然不能将刑法作为社会治理的万能药，盲目迷信刑法对酒驾的治理作用，但刑法能够对民众文化规范的塑造起到独有的引领作用。刑事立法并不是只能消极记载社会生活中的文化规范，其亦能反向积极肯定文化规范。醉驾型危险驾驶罪的增设，有助于在文化规范方面形成“喝酒不开车”的良好规范，对于重塑我国酒文化，培养大众的安全驾驶意识具有重要作用。

3. 醉驾型危险驾驶的出罪路径

3.1. 醉驾不宜全面入罪

首先，醉驾全面入罪未能区分一般违法行为和犯罪行为。我国刑事立法定性 + 定量的模式下，犯罪行为与一般违法行为存在严格界限。对于不具有严重社会危害性的醉驾行为，若对其进行行政处罚就能够恢复社会管理秩序，就没有进行刑事处罚的必要。

其次，刑法条文中虽未对醉驾行为进行情节限制，但并不意味着醉驾行为入罪没有任何程度要求。醉驾型危险驾驶的增设经历了多次审议，一审稿中，醉驾行为与追逐竞驶都具有情节恶劣的限制，二审稿调整后醉驾行为不再具有情节限制，三审稿未再进行改动¹。有全国人大常委会人员提出，应当对醉驾行为加以情节限制，但公安部、国务院法制办研究认为，实践执行中难以把握“情节严重”的标准，不利于惩处醉驾犯罪。经法律委员会研究后，建议不再修改²。从草案到修正案定稿的变动中可以发现，醉驾型危险驾驶的法条规定中确实不存在情节限制，但是，这也并不意味着醉驾行为入罪没有任何程度要求。危险驾驶罪的立法原意绝不是要搞将所有醉驾行为一律入罪的形式主义，对于具有严重社会危害性的犯罪行为与一般违法行为应当进行区分。最高人民法院2017年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(二) (试行)》也明确了这一点³。

最后，醉驾全面入罪，会导致司法成本的浪费，社会成本的增加。由于行政处罚当场性的特点，具有极高的效率，而醉驾入刑后，醉驾案件的处理必须按照刑事司法程序进行，案件处理必然会花费更多的时间、人力、物力。数据显示，醉驾型危险驾驶罪于2019年已位列刑事追诉犯罪第一名 [6] 。这无疑会导致司法成本大大增加。同时，行为人受到刑事处罚后，很可能面临丢失工作或者回归社会的问题，家属也可能因其犯罪记录而受到影响，这使得社会成本大幅度增加。

因此，下文将围绕醉驾型危险驾驶的出罪路径展开论述。

3.2. 醉驾型危险驾驶抽象危险犯的反证

学理上认为，抽象危险犯是类型化法益侵害危险行为的犯罪类型。危险驾驶罪是典型的抽象危险犯，有学者提出，醉驾行为的出罪可以通过抽象危险犯的反证来实现。具体而言，在判断是否成立抽象危险犯时，需要独立考虑是否具备抽象危险，若行为不具备抽象危险就不能成立犯罪 [7] 。例如，在没有行人和车辆的荒野道路上醉酒驾车不能成立犯罪，因为该行为不会对公共安全构成威胁。反对观点认为，醉驾行为的出罪化不能通过抽象危险犯的反证来实现，即坚持抽象危险是立法所推定的危险，司法者无需在具体案件中逐一进行判断 [8] 。具体而言，无论公共交通道路上有无车辆和行人，只要在公路上醉驾就推定抽象危险的存在。上述观点的分歧在于：是否只要实施了醉驾行为，都要按照犯罪处理。换而言之，造成法益侵害的抽象危险是否是醉驾型危险驾驶的构成要件要素。

本文认为，在反对者的观点下，抽象危险犯的概念与行为犯的概念并无二致，这会导致刑法处罚范围的过分扩张，从法益保护的角度来看，不具有合理性。抽象危险犯与行为犯分属不同概念，分类标准也不同。按照行为犯的定义，行为实施完毕，犯罪即告既遂，而从抽象危险犯的概念来看，行为实施完毕，尚未成立抽象危险犯，还需要存在对法益的抽象危险。尽管实施了构成要件行为一般会造成行为所具备的类型性危险，但并不能认为危险等价于行为本身。若抽象危险犯的构成要件要素不包括抽象危险，那么不论行为事实上是否具有造成法益侵害的危险，只要实施了构成要件的行为就会成立抽象危险犯，这会导致行为犯与抽象危险犯的概念完全相同，两者的处罚范围完全相同，二者的区分就毫无意义。同时，这会使得刑法的打击范围不当扩大，违反了刑法的谦抑性。

虽然本罪构成要件中并未明确规定抽象危险，但应当肯定抽象危险这一构成要件要素。通常情况下，对于抽象危险犯而言，构成要件行为实施完毕，就推定存在抽象危险，司法者无需再对具体个案中行为是否造成了危险进行判断。但这并不能推导出抽象危险并非醉驾型危险驾驶构成要件要素的结论。立法通过特定的行为类型来推定危险的存在，那么应当允许在实施了构成要件行为，实际上却并未造成危险的情形中，推翻对于危险的推定。此时，因欠缺抽象危险这一构成要件要素，不能成立犯罪。本文认为，如果实施了醉驾型危险驾驶法条所规定的行为，却并未对公共安全造成特定的抽象危险，可以通过抽象危险犯的反证，认为犯罪构成要件尚未齐备，不能认定为犯罪。

抽象危险犯有助于风险社会背景下实现刑法预防犯罪的目的，但抽象危险犯也可能过分扩大刑法打击的范围，有侵犯人权和自由之嫌。因此，抽象危险犯反证的适用范围应当有所限定。具体到醉驾案件中，当醉酒驾驶行为发生在车流量、人流量极少的地方，未对公共安全造成抽象危险的，应当允许通过抽象危险犯的反证出罪。

3.3. 但书13条的出罪路径

刑法第13条规定了犯罪的一般定义，同时但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。目前，理论界和实务界普遍认为但书具有指导立法的功能，而对于是否具备刑事司法上的出罪功能，存在不同观点。张明楷教授认为，但书13条赋予了司法机关对具体犯罪构成要件进行实质解释的空间 [9] 。但有学者认为，情节显著轻微危害不大的行为一开始就未在刑法规定之内，因此但书规定并不具备刑事司法方面的出罪功能 [10] 。

本文认为但书不具备出罪功能的观点并不合理。就司法而言，法官在认定犯罪时需要遵循罪刑法定原则和依法裁判职责的要求，以刑法规范所体现的刑事违法性为准。司法者通过司法裁判将现实世界和刑法规范联系起来。当司法者的目光在事实与规范之间来回往返时，必须要考量现实世界中的社会危害性，一般来说，刑法规范的判断与现实世界的判断不会背离。但是，如果某个行为符合了刑法规范的含义，在现实世界中被认为是犯罪的可能性极低或没有，此时规范判断与现实世界的判断就产生了断裂。在此基础上，社会危害性就进入了犯罪的本质判断，但这一判断仍须从属于刑事违法性，而但书的出罪功能也正在于此，将现实世界危害性判断规范转化为规范世界的刑事违法性判断。其次，对于刑法典中没有但书规定的国家，在刑事司法中也会面临同样的问题——在司法过程中将情节显著轻微的行为排除在犯罪之外。不同的是，有的国家通过程序法的方式出罪，有的国家则通过实体法的方式出罪。如针对轻微案件，英国、美国、日本、法国等许多国家在符合一定条件，经过一定程序，遵守一定的义务的情况下，可在起诉前结束案件。我国刑法的但书规定正是选择通过实体法途径出罪的一种立法例。因此，应当认可但书在司法上的出罪功能，这对于司法解释、适用《刑法》分则的构成要件是有意义的，正如储槐植教授所说，在司法上，但书协调了情与法，保证了实质合理的实现。

但是，醉驾型危险驾驶如何根据但书13条规定出罪，学界一直存在争论。因此，需要厘清不同观点下但书的功能以及醉驾适用但书规定的具体出罪路径。第一种观点认为，但书的机能是作为出罪标准，需要在形式上先判断犯罪构成要件是否齐备，再实质判断是否达到严重的社会危害程度，进而根据但书宣告行为人无罪。具体到醉驾案件中，司法者应当首先就醉驾行为的构成要件符合性进行审查，随后对醉驾行为进行二次审查从而排除“情节显著轻微危害不大”的行为。第二种观点认为，但书具有入罪限制的功能。在进行构成要件的审查时，应当同时对行为是否属于“情节显著轻微危害不大”进行考察，应当对犯罪构成做实质解释。对属于但书规定的行为，应当认为不符合犯罪构成要件，不成立犯罪。具体案件中，应在判断构成要件符合性的同时考察行为是否符合情节显著轻微危害不大。

本文认为，第一种观点将但书作为单独的司法裁判依据，在符合构成要件之后，运用但书进行二次判断进而出罪，会使得我国犯罪构成理论处于尴尬境地。对于形式上符合犯罪构成要件的行为，司法者若以但书作为出罪路径，则可以推知犯罪构成并非犯罪成立的唯一标准，犯罪构成要件不足以判断罪与非罪，犯罪构成要件不再具有终局性的决定意义，这意味着犯罪构成理论的失败。第一种观点忽略了犯罪构成要件而转投“社会危害性”这一实质标准，混淆了犯罪构成与犯罪概念的位阶关系。因此，本文支持第二种观点，将但书的功能定位于入罪限制，从而避免犯罪构成并非是认定犯罪唯一标准的后果。就醉驾案件而言，在判断行为是否符合“醉驾驾驶机动车”时，同时判断是否属于“情节显著轻微危害不大”。但有学者认为，“醉驾”属于情节犯的一种，不能再适用但书情节的规定 [11] 。该学者认为醉驾由“饮酒”“醉驾”和“驾驶”三个因素构成，由于“醉驾”包含了量的要素，属于具体情节犯，排除了但书中情节的适用。本文认为，但书13条的“情节”包含了所有能够影响行为社会危害性、行为人人身危险性、并影响定罪量刑的事实情节，而并非仅指个罪中的行为情节。因此，不能认为某个罪名属于具体情节犯就排除但书规定的适用。也就是说，即使醉酒型危险驾驶属于具体情节犯，也不能完全排除但书规定的适用。那么无论是否认为醉驾型危险驾驶属于情节犯，都应当肯定但书“情节显著轻微”在醉驾案件中的适用空间，综合考虑行为人的人身危险性、行为社会危害性的事实来判断情节程度。2007年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定也证实了上述论断⁴。

如何具体判断行为是否符合但书13条的规定？本文认为，但书13条的适用存在两个条件，情节显著轻微和危害不大。情节显著轻微判断的是行为本身是否微不足道，考察的是构成要件行为是否具有轻微性，危害不大则关注是否造成较大的危害结果。二者应当同时具备，而非择一的并列关系，换而言之，只有综合判断一行为同时符合情节显著轻微且危害不大时，才能适用但书13条的规定。最高人民法院在审理未成年人刑事案件的解释中⁵，也提出相同观点：使用轻微暴力或威胁且未造成一定危害后果的，不认为是犯罪。

醉驾是行为人醉酒后在公共道路上驾驶机动车的行为，那么考察的就应当是驾驶行为的轻微性及是否造成较大危害结果。本文认为，在综合考虑案件情况下，如果驾驶行为具有以下情节，可以认定“醉驾”行为属于“情节显著轻微危害不大”，不符合危险驾驶的构成要件：1) 醉酒驾驶时间、路程极短的。现实中，存在有行为人醉酒后仅仅是腾挪车位，或者在小区内短暂行驶的情形，如果不区分程度，一律以醉驾型危险驾驶罪定罪处罚，则不尽妥当。因此，若存在此类情形，可以适用但书的规定。2) 驾驶速度极低的。例如行为人饮酒后，驾驶速度极低，如10公里/每小时。

4. 醉驾型危险驾驶的行刑衔接

醉驾型危险驾驶既然存在出罪路径，那么对于不认定为犯罪的“醉驾”行为应如何规制？这就需要考虑到刑法与行政处罚之间的衔接问题。

《刑法修正案(八)》增设醉驾型危险驾驶罪后，行政处罚也作出了相应的修改。对比修改前后的《道路交通安全法》第91条规定⁶可以发现，修正后的规定，删除了罚款和拘留的行政处罚，改为依法追究刑事责任。同时，对醉酒驾驶行为规定了吊销驾照、一定期限或终身禁驾的资格处罚，弥补了刑法在资格刑方面的缺陷，严密了危险驾驶罪的法网 [12] 。但正是由于《道路交通安全法》删除了拘留以及罚款的规定，在醉驾行为不构罪的情况下，对此类行为就没有了行政处罚的余地。当然，达到醉酒的程度也当然会达到饮酒的程度，因此醉酒也可以解释为饮酒。此时，若醉酒驾驶行为不构成危险驾驶，也可以根据《道路交通安全法》第91条，按照饮酒驾车的规定处理，但是，饮酒驾驶中拘留的处罚规定仅适用于因饮酒驾驶受过行政处罚或饮酒驾驶运营机动车的行为，仍然有不周延之处。

因此，本文认为，《道路交通安全法》第91条应当保留对于醉酒驾驶的拘留和罚款规定，这样对于醉酒驾驶但不构成危险驾驶罪的，就可以适用拘留和罚款的规定，由此可以实现在醉酒驾驶机动车的处罚中刑事处罚与行政处罚的有效衔接。

文章引用

李 晔. 醉驾型危险驾驶入罪的合理性及出罪路径
The Reasonableness of Drunk Driving Dangerous Driving and the Path of Sin[J]. 争议解决, 2023, 09(03): 948-954. https://doi.org/10.12677/DS.2023.93127

参考文献