上海政法学院国际法学院，上海

收稿日期：2023年7月22日；录用日期：2023年8月28日；发布日期：2023年9月5日

摘要

《区域全面经济伙伴关系协定》“争端解决机制”一章中关于专家组设计的条款，保障着协定的有效运行，与世界贸易组织相比，提高了争端解决的自主性和效率性，是其争端解决机制的传承和创新。然而，专家组的运行仍面临着超时发布报告、争端方拒绝执行或延迟执行报告和专家组裁决不利于最不发达国家的问题。这固然和成员国参差的经济水平有关，但立法的模糊和制度的缺陷也是重要原因。因此，应完善法律解释和考虑建立超时补偿制度，修改报复权和合理期限的机制，以及提高最不发达国家的经济实力和对其适用特殊和差别待遇。

关键词

RCEP，争端解决机制，专家组

Research on Panel in Dispute Settlement Mechanism of the RCEP: From the WTO’s Perspective

Mingwei Xiao, Yuan Qin

Faculty of International Law, Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Jul. 22^nd, 2023; accepted: Aug. 28^th, 2023; published: Sep. 5^th, 2023

ABSTRACT

The provisions on the panel in the “Dispute Settlement Mechanism” Chapter of the Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement, guarantee the effective operation of this agreement; compared with the World Trade Organization, they improve the autonomy and efficiency of dispute settlement, realizing the inheritance and innovation of the WTO dispute settlement mechanism. However, the operation of the panel is still faced with the problems of overdue report issuance, refused or delayed implementation of reports by the dispute parties and panel’s decisions which are unfavorable to the least developed countries. These are certainly related to the varying economic level of member countries, but the legislative ambiguity and defects of systems are also important reasons. Therefore, it is necessary to perfect the legal interpretation and consider the establishment of a time-out compensation system. The mechanisms of the right to retaliation and reasonable period should be enhanced, as well as the economic strength of the least developed countries should be improved and the special and differential treatment should be applied to them.

Keywords:RCEP, Dispute Settlement Mechanism, Panel

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

《区域全面经济伙伴关系协定》(简称RCEP)的争端解决机制鼓励“相互达成一致意见”，但倘若失败，专家组便成为最后一道防线。经贸往来的扩大必然带来更多贸易争端，争端解决在数量和质量上也提出了更大挑战。专家组在RCEP运行中还会面临超时、执行困难和难以兼顾最不发达国家利益等问题。如何提高专家组在RCEP中的适配性，如何在成员国拥有其它机制选择的前提下提高RCEP专家组的优先性，是该区域贸易治理的重要关切。

2. RCEP争端解决机制中专家组相关条款

RCEP的争端解决目标是“为解决本协定项下产生的争端提供有效、高效和透明的规则与程序”，基本上延续了WTO的原则——“平等、迅速、有效、双方接受”。但RCEP协定中专家组的条款沿用并修改了WTO的原有做法，反映出RCEP既结合了WTO专家组和上诉机构的功能，又有自身独特之处。争端解决机制的运用实际上是条约的解释和适用问题，解释的权威性和解释规则都会直接影响条约的适用。

2.1. RCEP争端解决机制中专家组相关条款的内容

RCEP中的专家组相关条款规定于本协定第19章的6、8、9和11~16条，涵盖了从磋商、设立专家组的请求、多个起诉方的程序、专家组的设立和重新召集、专家组的职能、专家组的程序、最终报告的执行和执行审查。

第一，磋商是设立专家组的前提。RCEP和WTO都秉持“鼓励合作，磋商前置”的理念，希望成员国在不诉诸进一步诉讼的情况下解决问题。RCEP更强调了“每一个阶段尽一切努力”，以得出“共同同意的解决办法”，给予了争端各方更充分的自主性和灵活性。但是磋商并非必然发生。如果磋商请求未被答复或者没有进行磋商，专家组也可以成立。

第二，RCEP专家组的设立。在提出设立专家组请求之后，争端方需要对专家组的组成程序达成一致。除了RCEP比WTO的磋商时间少了10天外，还规定了，如果未达成一致，争端一方可以通报另一方，希望使用以下程序：起诉方和被诉方各任命1名专家组成员并相互告知；若专家组成员在通报之日起35天内未确定，任何争端方可以请求WTO总干事任命；若仍不能确定，则可以请求常设仲裁法院秘书长迅速任命，这一点在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第6条有明确规定。由此看出，RCEP规定了第三方机构的介入，是希望有助于专家组的设立，避免程序陷入僵局或争端方恶意拖沓，从而影响纠纷解决。

第三，和WTO相比，RCEP无设置上诉机构(如表1)。但实际上，RCEP的专家组是WTO专家组和上诉机构的融合，其裁定和决定具有终局性，并对争端各方具有约束力。而WTO的争端纠纷繁杂，上诉机构的成员人数却不足。实践中，多数败诉方会对专家组的最终报告提起上诉，不论恶意与否，都会使胜诉方承受更多损失。

表1. RCEP和WTO专家组相关条款的主要异同

2.2. RCEP争端解决机制中专家组相关条款的意义

2.2.1. 确保RCEP的有效运行

争端解决机制是区域贸易协定(RTA)的必要组成部分，也是协定运行的防线。有些RTA不含争端解决程序，有些尽管规定了也存在效率低下、操作性不强等缺陷 [1] 。虽然专家组并非常设机构，但为了避免与众多自贸协定产生冲突以及出现“短板效应”，该争端解决机制采用了混合模式 [2] ，将政治和司法的解决方法相结合，鼓励争端方通过磋商、斡旋、调停等方法解决分歧，也保证了政治手段行不通时可以申请成立专家组，一裁终审，裁决结果对争端方具有拘束力。

2.2.2. 提高争端解决的自主性和效率性

第一，自主性。RCEP鼓励争端方在争端的每一个阶段尽一切努力通过合作解决问题，鼓励争端方可以在任何时候开始或结束斡旋、调解或调停，授权争端方在不损害第三方的权利情况下修改本章的任何期限，也允许起诉方在满足一定条件下选择争端解决的场所等，充分发挥了“尊重当事人意思自治”原则，当事人可以自主选择争端解决方式，可以自主选择争端解决机构，由此在一定程度上可以自主选择适用法律 [3] 。如此一来就缓解了成员国之间各种机制重叠甚至冲突的情况，给予经济实力不均等的争端方多种解决方式，才能有效推动区域经济一体化。

第二，效率性。高效的争端解决机制主要在于时限的控制和把握，如果一项争端的解决需要冗长的时间和繁琐的程序，便称不上“高效”。WTO的专家组审理期在特殊情况下最长为9个月，上诉期90天，上诉机构审理期在特殊情况下最长也是90天，假设都取最大值，则从专家组审理到上诉机构审理结束最长需要1年3个月。而纵观1995~2020年的案子，从设立专家组开始到最后通过报告，平均需要2~3年¹。这可能会导致错失商机、损失更大利润 [4] 。当然这和案件的复杂程度加深和相关时限的规定有不可分割的关系。而在RCEP中，例如，对磋商请求作出答复的时限是7天，DSU是10天；磋商应该在磋商请求之日起30天内完成，紧急情况是15天，DSU只规定了30天；专家组审理时长是150天，紧急情况是90天，任何延迟也不得超过30天，DSU规定的是6个月，紧急情况为3个月；还有RCEP未设立上诉程序，因此删除了上诉期限及其之后审理时间。总的来说，RCEP在多方面缩短了时间，比WTO更加重视争端解决的效率。

2.2.3. 实现WTO争端解决机制的传承和创新

第一，RCEP直接吸纳部分WTO规则。第19.8条规定，当磋商请求没有得到答复、没有进行磋商或者在期限内未能解决争端的，才可以请求设立专家组。第19.11条规定，当争端方对专家组的组成未达成一致意见时，允许第三方介入来迅速确定成员。第19.12条规定的专家组的职能和职权范围也与DSU的第7和11条基本一致等。直接吸纳的做法是方便快捷的，也体现两者基本相同的宗旨和目的。

第二，RCEP吸纳并改进WTO规则。第19.3条的适用范围排除了原DSU第26条的“非违反之诉”。它的模糊性和易滥用性对实施了没有违背本协定义务的措施的国家来说是一种潜在的威胁，除了会出现过度的管辖权外 [5] ，不发达国家的人力财力物力未必能支持整个诉讼。因此排除其适用能在一定程度上减少各成员国之间的冲突。第19.15条规定的是专家组报告直接约束争端方并具有可执行力，无须如WTO等待至多60天的时间来确定是否接受。“吸纳并改进”才是RCEP“附加值”所在 [6] ，各种创新做法都有利于达到本协定“有效、高效和透明”的目的，否则都照搬WTO原有规则，意义不大。

3. RCEP争端解决机制中专家组相关条款所面临的风险

3.1. 发布专家组报告的超时风险

根据RCEP第19.13条第14~17款，专家组中期报告的最晚发布时间是自其设立之日起150天内，紧急情况90天内，特殊情况可以迟延最多30天。争端方可以在收到中期报告之后15天提出修改建议，最终报告要在发布中期报告之日起30天内发布。假设某一争端的专家组于2022年1月1日成立，则最终报告最慢也是7个月可以发布，相比起DSU第12 (9)条规定的“9个月”，的确是在效率上有所提高。

然而笔者仍有以下考虑：虽然本协定规定了在例外情况下，专家组的中期报告可以迟延发布，但并没有规定迟延的最高次数，仅规定“任何迟延不得超过30天”。那是否可以这样理解：在迟延了第30天时再次宣布迟延，同样宣称不超过30天呢？当然这就涉及到法律的制定和解释问题了。另外，专家组程序还可以中止不超过12个月。如此一来，争端想要得到解决怕是遥遥无期。WTO作为前车之鉴，尽管DSU也有时限限制，但仍避免不了其超期审理的问题从而影响争端解决 [7] 。这种超时的风险，在经济实力不平均的成员国中，对作为起诉方的最不发达国家的损害尤为巨大。时间越长，会影响起诉方对被诉方争端产品出口的增长，而且这类国家对于被诉方的市场依赖性很强，最终影响出口贸易 [8] 。

3.2. 专家组报告的执行风险

根据RCEP第15.2条规定，被诉方应当在最终报告发布之日起30日内向起诉方告知其执行意愿(intent of implementation)。执行意愿主要有三种：第一，理想状态下的迅速和正确执行。在没有强制执行机构时，履行报告是自愿的。虽然在被诉方履行报告前，被诉方或多或少都会因争议措施的持续存在而有所损失，但“及时止损”总比“持续受损”好，不论这种“自愿性”的出发点是政治考虑还是利益平衡。

第二，拒绝执行。专家组的报告未必都令当事国满意，甚至是对某一方不利的裁定，明确的拒绝履行便可能发生。当然，对方当事国可以采取第17条的补偿和中止减让的临时措施，但首先，补偿是自愿的，既然拒绝履行，自然就不可能给予补偿；其次，如果发达国家拒绝履行报告，而不发达国家也不一定会行使报复权，因为在这种经济实力相差悬殊的前提下，这种报复权的意义不大 [9] ，中止减让对发达国家的影响甚微，还会提高本国的进口产品价格，此乃得不偿失之举。履行报告与否是一项法律执行问题，却容易转化成大国对小国的压制。

第三，迟延执行。在起诉方不能立即执行时，需要向被诉方告知一个合理期限(a reasonable period of time)，但专家组主席确定的合理期限不得超过15个月，属实过长。再加上此类限期可能会被不公平地延长，如“美日热轧钢案”和“欧共体诉美1998年综合拨款法第211节案”。当然，从一方面看，这种合理期限固然能为执行报告提供灵活性，尤其是考虑到最不发达国家作为被诉方时的整体执行水平和能力，并且要对其事项保持适当的克制。但从另一方面看，当起诉方为最不发达国家时，则其“特殊和差别待遇”的权益将无法获得保障，执行便遥不可及 [10] 。更如“欧共体香蕉案”和“美国外销公司税案”所示，难以避免的是某些当事国会恶意拖延时间，除了多次延长，还会看似积极履行却一直不符合要求，而专家组又无法介入该国的履行过程，也不能规定应如何履行 [11] 。

第19.16条的执行审查专家组(Compliant Review Panel)也不是万能的。首先，它同样具有临时性，虽然RCEP专家组可以视作WTO专家组和上诉机构的“结合体”，但其仍具有非全职性和非常设性，成员平时都有自己的本职工作，只能临时挑选和任命，很难保障案件审理的效率。其次，执行审查专家组需要重新召集。通常来说，负责审理事实和法律的专家组在完成任务后即解散。而“重新召集”并未像某些自贸协定那般明确是交由“原专家组”还是“成立新专家组”。于前者，可节省了解案件是非曲直的时间；于后者，则能更客观地对报告执行情况进行评估，但效率未必如前者。再次，重新召集该专家组并非无条件的。其条件有三：1) 双方对为遵守专家组报告而采取的措施存在分歧；或，2) 争端双方就补偿事项未达成一致或被诉方不遵守补偿协定，被诉方对起诉方拟实行中止减让的行为存在异议；或，3) 起诉方已行使中止减让权利，被诉方已告知起诉方其遵守报告的情况，以及各方对为遵守专家组报告而采取的措施存在分歧。但如果双方未进入执行阶段，或未对执行进行协商，这项程序便无法展开，因而执行审查专家组存在一定的局限性。

3.3. 专家组报告对最不发达国家的利益风险

RCEP第1.2条明确了“最不发达国家”(Least Developed Country，简称LDC)是指联合国指定的、尚未从最不发达国家的类型中毕业的任何国家。发展政策委员会判断LDC的标准为：人均收入、人力资产(即营养、健康、入学率和识字率)以及经济脆弱性。而RCEP成员国中的柬埔寨、老挝和缅甸则属于目前的46个LDCs²。在争端解决中，LDCs往往因其资源的匮乏、能力的欠缺和外援的不足而失势，具体可表现为：缺乏应对磋商和起诉的充足人力物力财力，应诉机制和能力尚未成熟，缺少有力国家的支持等。

RCEP第19.18条规定，在涉及最不发达国家的事项时，针对他们的措施和决定要保持适当的克制(due restraint)，专家组还要表明对这些国家的特殊考虑。但是“适当克制”一词充满了宽泛可释性和不确定性，适当的标准和达到“适当”的手段也任凭每次不同的专家组来裁定，用词的模糊性和个案的具体性之间缺乏法律解释的衔接。而法律解释是否应当予以限制，或利用其它自我约束的方法 [12] ，来实现“适当克制”和“法律规则”之间的实际解决争端的最大化利益和尽可能避免对LDCs施予重负，并且这种解释不会破坏协定文本所构筑的权利义务的微妙平衡，这对专家组是一项考验，也是对LDCs利益的风险所在。

4. RCEP争端解决机制中专家组相关条款的完善对策

据上述分析，本协定的专家组相关条款容易出现审理超时、违反裁决执行规定以及裁决结果不利于最不发达国家的问题。因而解决对策应分别着眼于法律解释和超时补偿制度、报复权和合理期限的机制以及最不发达国家的经济实力和适用特殊和差别待遇。

4.1. 完善法律解释和建立超时补偿制度

第一，完善条文的解释。条约是各方分歧的产物，几乎任何条约都涉及解释问题，正如英国外交部资深法律顾问安托尼·奥斯特先生说，“就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方冲突利益的灵活起草的需求就越大。这一过程不可避免地产生了许多模棱两可的用词。” [13] 而且多边条约的签订并不意味着各方对条文具有相同的立场和解释。

因此，如前文所述，要明确限制发布中期报告的延迟次数，以及其他模糊之处，因为法律解释是法律逻辑推理过程的必然之举，一旦缺失，案件便容易进入“灰色地带”甚至难以判定。参考欧洲人权法院，“精确”一词是指条文具有可预见性足以规制人们的行为，但也不能过于精确而导致僵化。所以在解释条文的同时，还要给予当事方合意和专家组自由裁量的空间，在现行范围内补充立法完整和法律逻辑推理完整。另外，在疫情已经大流行的背景下，“新冠肺炎”不能再作为超期审理的“不可抗力”之理，因为不可抗力的“不可预见性”已不存在。

第二，建立超期补偿或平衡制度。审理期限越长，某一争端方遭受的损失越大，并且是该争端方要为专家组的超期来承受后果，这是不可接受的。因此，对超时审理所造成的损失，要制定一套补偿性监督机制。首先，损失只能限于“经济损失”，防止条款滥用；第二，补偿只针对因专家组不正当超期而造成的损失；第三，补偿只能限于有关争议措施或产品所造成的损失。第四，争端方可以各自允许一名负责人对专家组的裁决进程进行“不干涉性的监督”，避免案件拖沓和积压。

4.2. 完善报复权和合理期限的机制

一是完善报复权的行使方式。在发达国家和最不发达国家之间的争端中，若前者败诉，后者行使报复权的实际效用不大。在多哈回合谈判中，最不发达集团以《联合国宪章》中维护国际和平与安全的“集体责任”为参考，引入了“集体报复”的概念³。所有WTO成员应该共同拥有执行争端解决机构建议的权利和责任。一旦最不发达国家成为胜诉方，集体报复则自动实行，其他国家对该发达国家实施集体中止减让，以一定的压力来敦促发达国家执行专家组报告。虽然这项提议并未受到采纳，但笔者以为这是值得考虑的方法，并非一定是除该发达国家以外的“其他国家”进行中止减让，可以是某一区域的国家在部分商品上的集体中止，形成联合之力，最不发达国家的报复权机制才能产生效果。

二是个案判断合理期限。第一，所谓“合理”，WTO上诉机构认为，具体案件中考虑具体情况⁴。第二，15个月仅是一项指南(guideline)，并非也不可当作固定期限。而且15个月作为最大值，其中有较宽的自由裁量权，“比例原则”要求手段和目的之间的相称性，即非严重或特殊情况不能轻易适用15个月。因此，为了达到高效解决争端的目的，合理期限应该尽可能短，但为了防止“一刀切”，“合理期限”应该因案而异。在印尼汽车案中，仲裁人考虑到印尼除了是发展中国家外，其经济状况“接近崩溃”(near collapse)，因此给予印尼12个月的合理期限来执行裁决和建议⁵。

4.3. 提高LDCs的经济实力和适用特殊和差别待遇

第一，最不发达国家应当提高其经济实力。经济基础决定上层建筑。这些国家在争端解决中容易处于不利地位，究其根本是经济水平的问题。对其自身而言，一方面是要充分利用国内资源，加强对外合作，发挥自RTA的作用。例如，在RCEP目前的成员国中，除了日本外，中国与其他各国都有签订单独的自贸协定，也与东盟十国签署了“一带一路”合作文件⁶，积极推动经济一体化的进程。另一方面是要提高争端解决能力，可以利用RCEP第19.10条，作为争端第三方加入诉讼，增加应诉经验，提高应诉能力。

第二，专家组应当在审理中考虑特殊和差别待遇。“适当克制”在本协定中未有确定标准，但具体就是，当LDCs作为被诉方，而起诉方在采取中止减让等措施时，要基于LDCs的经济和法治水平，将他们的经济承受能力、恢复能力等纳入考量，避免加剧各成员国间的贫富差距；在专家组作出报告时，可以通过争端方对中期报告的书面意见，结合国内的立法和执法现状，评估LDCs的实际执行能力，才能保证最终报告有意义且可执行，不妨对最不发达国家和其他国家适用两套标准，例如报告的执行程度、执行时限等，以达到对前者的特殊保护。第19章中“whenever possible”、“wherever possible”和“as a guideline”等用词突显了该制度的“软性化”，在没有监督机制的条件下，第19.18条中“shall”一词的使用，只有通过专家组不断的确切实践，才可能将这种“国际经济软法”硬化 [14] ，才能彰显实质正义。

5. 结语

RCEP已逐渐对各国生效，往后也会继续吸纳更多国家，意味着该伙伴关系中的经济和文化更加多样化，因而要对各自发展权形成共识，考量经济与文化之间的平衡发展 [15] ，尤其是最不发达国家和发展中国家，在有关专家组的条款适用下，不能给予其经济和社会负担，是为防止出现该制度被边缘化的尴尬境地 [16] ，也是多边主义之所在。各成员国需要对RCEP的有关制度进一步协商并提出修改，RCEP联合委员会应细化和完善有关条款的解释，才能促进争端解决机制的成熟化和体系化，推动区域经济的一体化发展。

致谢

感谢齐教授和徐教授对我们在写作方向和内容上的指导，深厚的学术功底和严谨的治学态度影响着我们的学术生活。我们也互相感谢对方在本论文写作上的分工合作和鼓励。感谢审阅这篇文章的老师，你们的指导是我们今后继续学习和深造的动力。

文章引用

肖明炜,秦 媛. RCEP争端解决机制的专家组研究：以WTO为视角
Research on Panel in Dispute Settlement Mechanism of the RCEP: From the WTO’s Perspective[J]. 争议解决, 2023, 09(05): 2167-2174. https://doi.org/10.12677/DS.2023.95295

参考文献