华东政法大学，国际法学院，上海

收稿日期：2023年2月28日；录用日期：2023年3月23日；发布日期：2023年3月30日

摘要

安全例外条款是二战后各国在促进贸易自由的过程中为保护国家安全而设置的一种国际义务的逃脱机制，平衡了贸易自由促进与国家安全保护之间的矛盾。然而由于其条款设置的自决范围不明、援引会员国措施的必要性要求难以确定、基本安全利益的定义过于宽泛以及条款定义模糊，在实践中存在会员国滥用该条款逃避条约义务的情况，且争端解决机构难以对其进行审查。为真正发挥安全例外条款的作用，应当对该条款的适用进行严格限制，将其中“基本安全利益”的含义限定为“主权独立与政权稳定”，对会员国适用该条款的行为设置一般性限制，赋予争端解决机构审查该条款适用情况的权限，并要求其适用行为受到国际法基本原则的限制。

关键词

WTO，安全例外条款，基本安全利益，国家主权

Research on WTO “Security Exception Clause”

Danqing Zhu

School of International Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Feb. 28^th, 2023; accepted: Mar. 23^rd, 2023; published: Mar. 30^th, 2023

ABSTRACT

The security exception clause is an escape mechanism of international obligations set up by countries to protect national security in the process of promoting trade freedom after World War II. It balances the contradiction between the promotion of trade freedom and the protection of national security. However, due to the unclear scope of self-determination set by its provisions, the difficulty in determining the necessity of invoking measures by Member States, the overly broad definition of fundamental security interests, and the ambiguity in the definition of the provisions, there are instances in practice where Member States abuse the provisions to evade treaty obligations, and it is difficult for dispute resolution bodies to review them. In order to truly play the role of the security exception clause, the application of this clause should be strictly restricted, and the meaning of “essential security interests” should be limited to “sovereign independence and political stability”, which is applicable to member states. The behavior of this clause sets general restrictions, gives the dispute settlement agency the authority to review the application of this clause, and requires its applicable behavior to be restricted by the basic principles of international law.

Keywords:WTO, Security Exception Clause, Essential Security Interests, State Sovereignty

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

2017年4月20日，美国商务部依据其1962年《贸易扩展法》第232条的授权，对进口钢铁产品是否威胁美国国家安全进行调查，并随之以“维护国家安全”为由采取了一系列贸易限制措施，引发中美贸易摩擦。在中国向世界贸易组织(WTO)提起争端解决程序后，美国援引《关税及贸易总协定》(GATT)第21条进行抗辩，由此引发国内外对WTO“安全例外条款”(Security Exceptions)的广泛讨论。

WTO的安全例外条款，是指允许各会员国以维护国家安全为由，采取必要的行动并免除贸易协定规定的义务的特殊制度安排。WTO的安全例外条款不仅规定于GATT第21条，在《服务贸易总协定》(GATS)第14条、《知识产权协定》(TRIPS)第73条、《与贸易相关的投资措施协定》(TRIMS)第3条、《技术贸易壁垒协定》(TBT)第2条以及《政府采购协定》(GPA)第23条中均有规定。

在世界贸易历史上存在很多援引过安全例外条款进行抗辩的案例，但安全例外条款的规定长期处于不明确状态，使得其适用性大大受限，甚至沦为有心国家逃避国际义务的手段。本文旨在通过对安全例外条款设立的研究，分析其适用上的困境，并提出相应的改革建议，以期为安全例外条款规定的完善与适用性的提高贡献绵薄之力。

2. 安全例外条款的设定

1944年7月1日，44个国家代表在美国新罕布什尔州布雷顿森林镇召开会议，决定成立国际复兴开发银行和国际货币基金组织(IMF)并筹备国际贸易组织(ITO)以恢复国家经济、促进世界贸易。在此背景下，1946年2月召开的国际贸易与就业会议决定成立ITO筹备委员会，负责起草ITO的宪章。在二战的影响下，各国都将国家安全置于突出地位。美国在1946年提交的ITO草案第三十七条中，提出贸易应当为非商业目的的国家安全提供一定的自由度的例外情形。1947年，ITO日内瓦筹备委员会通过了该草案，并将安全例外条款从一般例外条款中移出，成为独立的条款。¹1948年3月，该草案被命名为《哈瓦那宪章》，安全例外条款以独立条款的形式规定在第九十九条中。此后，虽然由于美国国会并未批准ITO宪章而导致ITO并未成立，但GATT将其中的安全例外条款和一般例外条款保留，分别规定在第二十一条和第二十条中，成为现存唯一的“通过互利互惠的协议，大幅度地削减关税及其他贸易壁垒，消除国际贸易中的歧视待遇措施”²为目的的多边贸易组织。

由于安全例外条件规定的模糊性，国际社会不乏认为此等宽泛规定将会导致国家滥用权利的担忧。早在筹备ITO的国际贸易与就业会议第二次会议上，就有代表提出应当用明确的措辞阐明“这种国际关系中的紧急情况和会员国基本利益的例外情况”，以阐释其预期表明的内涵。³筹备组主席认为，组织的会员国解释这些条款的原则是防止其滥用的唯一保障。出于此等考虑，筹备委员会对援引安全例外条款的情形进行列举，将其适用限制在涉及核武器、发生战争或国际紧急情况等情形中。然而在过去近八十年中，安全例外条款几乎没有得到正式的援引，即使被援引，也几乎未能产生相关具有约束力的判决或裁定，以及具有权威性的理论。⁴

3. 安全例外条款的适用困境

3.1. 条款的自决性

安全例外条款第1款、第2款中都存在“其认为”的表述，表明着安全例外条款本身赋予了会员国一定程度上自我决定的自由。在GATT和WTO历史上，存在着不少会员国援引GATT第21条以维护国家安全为由免除其承担的国际贸易减让等义务的纠纷。在争端被提交至争端解决机构后，首先要解决的就是管辖权问题，即争端解决机构是否有权对安全例外条款进行审查，对此存在不同的观点。

1) 完全的自决范围

安全例外条款自产生之初便被认为是“一张不可审查的王牌” [1] 。在“美国对尼加拉瓜贸易禁运案”中，美国认为安全例外条款是一个“自我决定的条款”⁵。该条款将判断会员国采取的何种措施是为保护其基本安全利益的权利赋予会员国，因此专家组不能对美国援引GATT第21条的有效性和动机进行裁决。美国以此作为成立专家组的条件，因此该案专家组在最终报告中回避了管辖权的问题。英国代表沙克勒在“美国对捷克斯洛伐克贸易限制案”中提出，每个国家都必须在事关其自身安全的问题上享有最后的手段。一方面，会员国应当注意不应采取任何可能会损害GATT稳定性的措施。另一方面，安全例外问题的性质决定了其应当通过当事国协商来解决，而不应通过会员国达成一致决议的方式。⁶

2) 部分的自决范围

与英美观点不同的是，更多国家认为应当对安全例外条款的适用进行一定限制，赋予援引方部分的自决范围。在“俄罗斯转运案”中，专家组提出WTO争端解决机构拥有一项固有管辖权，这种管辖权来源于其审判职能，即有权对“与其行使职权有关的所有实质性事项”进行审判。⁷土耳其认为，若专家组对涉及安全例外条款的案件不行使管辖权，就会剥夺申请方获得裁决的权利，并且违反了DSU第3.3条关于会员国权利与义务平衡的规定。⁸在关于会员国自决范围的讨论中，加拿大、中国、新加坡等国代表认为，GATT第21条规定了“主观”标准，其中刻意拟订的“其认为必要”一词表明该条赋予了会员国“以最大程度的主观性”确定其基本安全利益的含义、采取的行动以及行动的必要性，因此专家组必须给予援引会员国“最高尊重”，会员国只需要遵守最低标准的善意原则即可。⁹

巴西和日本代表提出，GATT第21条只赋予了会员国自行判断措施“必要性”的权利，但是会员国援引安全例外条款的动机、是否存在“战争或国际关系中的其他紧急情况”以及采取的措施与会员国援引动机之间是否存在“合理联系”等应当由专家组进行审查，以确保会员国在援引安全例外条款时不是无限制的，而是必须“谨慎行事”。专家组在对GATT谈判历史进行回顾后，提出会员国对判断其基本安全利益和采取措施的必要性拥有“一定自由度”，但其援引应当限于b款所列的三种具体情形。¹⁰

澳大利亚、欧盟以及摩尔多瓦的代表认为“其认为”一词仅限于“必要性”，专家组有权对援引会员国是否满足b款所列的客观事实情况、所涉利益是否可以被视为基本安全利益、会员国采取的行为与其基本安全利益之间是否存在“足够的联系”、是否会对第三方利益造成不当影响以及会员国援引安全例外条款是否符合善意原则的要求进行审查并要求会员国做出相应的解释。¹¹

3.2. 措施的必要性

在“俄罗斯转运案”中，由于专家组明确表示其对安全例外条款具有审查权限，关于援引国措施的问题因此在该案中得到讨论。尽管各国代表对于安全例外条款的自决性范围即“其认为”一词所修饰的范围存在不同见解，但绝大部分对援引会员国有权自主判断其措施的必要性这一观点表示支持。摩尔多瓦代表提出，专家组应当对措施的必要性进行“权衡”，该措施应当考虑基本安全利益的重要性并对达成该措施的目标做出重大贡献。¹²

在“泰国香烟案”中，专家组提出只有在没有与GATT的约定相一致或与之相抵触的替代措施较少的情况下，才能认为泰国施加的进口限制措施符合GATT第20条的必要性要求。¹³“中国出版物案”的上诉机构指出，如果存在限制程度更小的替代措施，该措施就不是“所必要”的。¹⁴“韩国牛肉案”和“欧共体关税案”的专家组认为，“必要”一词一方面指的是“必不可少的”，另一方面指的是“做出贡献的”。¹⁵“韩国牛肉案”的专家组更是提出，在判断一项措施是否具备“必要性”时，应当经过一系列衡量，主要因素包括：实施合规措施对推行有关法律法规的贡献；受该法律法规保护的共同利益或价值的重要性；该法律法规对进出口的伴随影响。¹⁶比要求会员国实施的措施应“做出贡献的”更进一步的是，“巴西翻新轮胎案”的专家组认为，当会员国实施的一项措施对国际贸易产生的限制性影响与实施进口禁令一样严重时，专家组将很难确定该措施的必要性，因此该措施对实现措施目标做出“实质性贡献”。¹⁷

3.3. 基本安全利益的存在

在国际贸易领域，“美国对捷克斯洛伐克贸易限制案”中美国认为捷克斯洛伐克进行的疑似运输军用武器的行为危害了美国的国家安全。在“加纳对葡萄牙贸易限制案”中，加纳政府认为安哥拉局势对非洲大陆的和平与安定局面构成持续性威胁，进而影响到加纳的基本安全利益。¹⁸在“瑞典鞋案”中，瑞典以其鞋靴产业的国内生产能力持续下降，构成瑞典经济防御应急计划的一项重大威胁为由，对其鞋靴产业采取进口配额措施以防止鞋靴行业国内生产能力的进一步恶化从而维护其“基本安全利益”。¹⁹“欧共体对南斯拉夫贸易限制案”，欧共体认为南斯拉夫国内局势将导致欧洲在该地区政治的不稳定性，并持续扩大造成其他地区政治不稳定的后果，故决定对南斯拉夫采取中止其贸易优惠等措施以维护欧共体的“基本安全利益”。²⁰在“尼加拉瓜关于洪都拉斯和哥伦比亚进口措施案”中，尼加拉瓜认为洪都拉斯与哥伦比亚签订的《拉米雷斯-洛佩兹条约》严重影响其主权和政治独立，故对洪都拉斯与哥伦比亚采取进口限制措施以维护自身“基本安全利益”。²¹在“俄罗斯转运案”中，作为案件第三方的土耳其指出“基本安全利益”的“基本”一词旨在为“安全利益”划定界限，防止成员方通过将商业措施隐藏在“安全例外条款”背后从而滥用权利。²²

国际投资领域的“阿根廷系列案”也对基本安全利益的存在进行过探讨。在1999年至2002年期间，阿根廷国内爆发了严重的经济危机，该危机伴随着爆炸性的预算赤字、贫富差距扩大、失业率上升并导致灾难性政治事件和机构崩溃。阿根廷政府为应对危机采取了诸如削减预算、外债重新谈判、货币持续贬值等措施，但这些紧急措施使得阿根廷在吸引外国直接投资的关键承诺上食言，损害了外国投资者的利益。从2001年起，投资利益受到严重损害的外国投资者纷纷根据其母国与阿根廷签订的双边投资协定向国际投资争端解决中心提出仲裁申请，形成“CMS诉阿根廷案”、“Sempra诉阿根廷案”、“Enron诉阿根廷案”、“LG&E诉阿根廷案”以及“Continental Casualty诉阿根廷案”等案。在上述案件中，阿根廷均进行了积极的抗辩，其中之一的抗辩理由便是阿根廷政府签订的双边投资协定中的例外条款。该系列案件中的仲裁庭没有直接对“基本安全利益”做出解释，但一致认为原则上不能将“重大经济危机”排除在“安全例外条款”之外。²³“CMS诉阿根廷案”和“Enron诉阿根廷案”的仲裁庭认为该经济危机的严重程度并未导致经济和社会的全面崩溃²⁴，并不能威胁到国家的生存与独立²⁵，不构成对阿根廷国家基本安全利益的损害。与此相对的，“LG&E诉阿根廷案”和“Continental Casualty诉阿根廷案”的仲裁庭认为该经济危机使得阿根廷的经济、政治和社会部门危机达到顶点，已经构成最高程度的公共秩序混乱，使阿根廷国家和政府面临彻底崩溃，威胁其基本安全利益。²⁶

不仅实践中对基本安全利益有着纷繁复杂的认定，在理论界也不乏学者提出关于基本安全利益含义的新主张。有学者认为，在安全例外条款诞生之初，基本安全利益主要是指军事安全。但在进入20世纪70年代之后，随着现代科技的发展，其含义逐渐扩展，将通信、环境、金融、粮食等非军事因素也纳入考虑因素 [2] 。英国学者布赞认为，国家安全涵盖了政治安全、军事安全、社会安全、经济安全与环境安全 [3] 。俄罗斯学者沙瓦耶夫认为，国家安全的范围应当融入经济安全、生态安全、信息安全、技术安全等方面的内容 [4] 。基本安全利益的含义是安全例外条款的核心要素，实践中各国对其基本安全利益的含义也多有主张，但WTO未对其含义做出说明或是形成有效且足够的先例以供参考，为安全例外条款的滥用埋下隐患。

3.4. 定义的模糊性

GATT第21条规定了五类安全例外的情形：1) 保密资料；2) 核裂变材料；3) 军用物资及贸易；4) 战争或国际关系的紧急情况；5) 联合国宪章义务。“俄罗斯转运案”专家组提出，会员国援引安全例外条款应当限于b款所列的三种具体情形。²⁷然而在这五类情形中，只有最后一项联合国宪章的义务，可以依据《联合国宪章》的规定运用客观标准进行认定。在其余四类情形下，虽然援引会员国可以运用主观标准进行判断，但其仍基于善意原则的要求而具有说明义务。会员国援引安全例外条款时其事实情况与该四类情形越不相似，即越远离安全例外条款的合法援引情形，此时会员国需承担更具体的说明义务。²⁸然而在其定义具有模糊性的情况下，不论是专家组对其事实情形进行审查，还是会员国进行说明，都存在巨大困难。

4. 安全例外条款的改革建议

4.1. 确立审查权限

安全例外条款的适用困境，根本原因在于未能确立争端解决机构在该条款上的审查权限。即使WTO不能通过部长级会议或总理事会决议对安全例外条款的含义做出明确的规定，但先行确立争端解决机构对条款的审查权限可以使得机构在审查与适用条款的过程，通过做出有效的争端解决机构决议来逐步明晰该条款的含义及适用限制，从而填补该条款现下因其适用困境而对WTO法律体系造成的漏洞。

DSU第1.1条规定，该谅解的规则和程序应适用于按照该谅解附录1所列各项协定的磋商和争端解决规定所提出的争端，DSU确立的争端解决机构的审查权限也可以适用于按照GATT提起的争端。DSU附录2规定了适用协定所含的特殊或附加规则与程序，但其中并不包括GATT第21条，因此争端解决机构对该条款的适用不应当特殊对待。在“俄罗斯转运案”中，中国和新加坡的代表也认为，根据DSU第7.1条和第7.2条规定专家组有权对争端方援引的协定规定进行审查并做出裁决，因此专家组有权根据其标准职权范围以及该规定审查俄罗斯对GATT第21条的援引。²⁹

4.2. 限缩基本安全利益范围

通常观点认为，WTO会员国对于判断GATT第21条中的“基本安全利益”有极高的解释空间 [5] 。在GATT/WTO体制下实际发生的涉及“安全例外条款”的案件中，会员国对基本安全利益的认定往往具有很大的表面差异性，但是究其根本可以将其归为两类，即“主权独立与政权稳定”与“经济利益”。关于“主权独立与政权稳定”是否构成“基本安全利益”，美国、欧盟、俄罗斯等世界主要国家在上述案件中对“主权独立与政权稳定”构成成员方的“基本安全利益”持支持态度。“俄罗斯转运案”专家组指出，基本安全利益应当是“与国家的典型职能有关的利益，即保护其领土和人民免受外部威胁，并在内部维护法律和公共秩序”。³⁰

对于“基本安全利益”能否涵盖“经济利益”这一问题，在阿根廷系列案件中，虽然仲裁庭一致认为不应当将“严重经济危机”排除在安全例外条款之外，但仲裁庭做出的仲裁结果却并不一致。仲裁庭在判断阿根廷国内的经济危机及其导致的一系列其他危机是否构成对阿根廷基本安全利益的威胁时，其判断标准是这些危机能否足以威胁到国家的生存与独立，可以看出该系列案件仲裁庭本质上仍然将“基本安全利益”认定为“主权独立与政权稳定”。而实践中将经济利益认定为本国的基本安全利益并援引安全例外条款进行抗辩的“瑞典鞋靴案”被视为滥用“安全例外条款”的典型案例，瑞典政府所采取的进口配额措施也在国际社会成员的普遍谴责下取消。因此，可以认为通常实践还是将“主权独立与政权稳定”作为“基本安全利益”的唯一解读。

4.3. 设置一般性适用限制

WTO争端解决机构对会员国之间争端的处理，往往是进行事后审查，且在个案审理中，会根据案件的具体情况对其做出不同的审查与说明，以保证实践的灵活性与高效性。但由于安全例外条款允许会员国在为维护其基本安全利益的情形下免除其所承担的贸易协定义务并自行采取必要措施，势必会对第三方权利造成影响。为平衡会员国基本安全利益的保护与第三方合法权益的保障之间的矛盾，应在例外条款的起草中应尽可能地限制例外从而防止各会员国在任何可能的情况下采取例外措施来保护其产业，或是在安全的幌子下采取具有商业目的的措施。³¹

TBT第2.5款明确规定，会员国在采取可能会对其他会员国产生重大影响的贸易限制措施时，如其他会员国请求，应当对措施合理性进行说明。“俄罗斯转运案”专家组认为，援引安全例外条款的会员国应当对其事实情况符合安全例外条款的合法援引情形进行说明。³²GATT缔约方也曾约定，除第21条第1款的情形，援引会员国应当将其根据GATT第21条所采取的贸易措施尽可能最大程度地告知其他会员国。³³以上实践证明了设置安全例外条款一般性适用限制的可行性，并为其设置提供了一定思路：WTO会员国依据安全例外条款，出于保护其基本安全利益的需要采取贸易限制措施的，应当及时将其措施告知有可能受到影响的第三方；在因此引发争端进入争端解决程序后，援引会员国应当对其措施的合理性进行说明。

4.4. 遵守国际法基本原则

美国学者迈克尔·哈恩认为，会员国在援引GATT第21条时，应当遵守善意原则以及合乎比例的要求 [6] 。《维也纳条约法公约》第26条规定，条约缔约国必须善意履行条约义务。摩尔多瓦代表在“俄罗斯转运案”中提出，会员国应当向专家组证明，其援引安全例外条款的行为善意的，而非有意的为保护主义的目的服务。善意原则是国际法的一般原则，在权利与义务平衡性的要求下，为了预防会员国滥用安全例外条款，应当用国际法基本原则来弥补相关“制度缺失”，要求援引会员国的行为符合最低义务要求。

5. 结语

当今世界经济深刻调整，单边主义和保护主义抬头，多边贸易体制遭受严重冲击，部分国家公然违反贸易自由原则，以维护国家基本安全利益之名行贸易保护之实，倒行逆施，冲击多边主义与开放合作的贸易格局。WTO作为世界上最大的国际贸易组织，应在国家基本安全利益的保护与贸易自由的深化促进中起到积极的调和与平衡作用，安全例外条款就是其重要手段之一。目前，安全例外条款尚且存在条款自决范围不明、措施的必要性难以认定、基本安全利益范围过于宽泛以及条款定义存在模糊性等问题，其设置目的并未实现。安全例外条款是一把双刃剑，若不对其适用进行严格限制，就会为会员国打开权利滥用的缺口，所谓的保护手段最后将会沦为强权政治国家破坏全球化的工具。只有对其适用进行严格限制，将基本安全利益的范围限定在“主权独立与政权稳定”，设置一般性适用限制即会员国的通知与说明义务，将其至于争端解决机构的审查之下并受到国际法基本原则的限制，才能保证“安全例外条款”得到善意的适用，真正起到“安全阀”的作用，在促进自由贸易的过程中为国家安全给予充分保护。

文章引用

朱丹青. WTO“安全例外条款”研究
Research on WTO “Security Exception Clause”[J]. 争议解决, 2023, 09(02): 668-675. https://doi.org/10.12677/DS.2023.92090

参考文献