华东政法大学国际法学院，上海

收稿日期：2023年11月15日；录用日期：2024年1月5日；发布日期：2024年1月15日

摘要

随着近十年来的国际贸易争端的增加和贸易保护主义的抬头，1994年《关税与贸易总协定》第21条国家安全例外条款逐渐被越来越多的WTO成员国援引作为实施单边措施的依据。该条款在赋予成员方在特定情形下享有采取措施维护其基本安全利益的自决权的同时又存在巨大的不确定性。在2019年发布的“俄罗斯运输限制措施案”专家组报告中，WTO专家组历史上第一次对国家安全例外条款的可裁判性、专家组的审查权等方面均作出了较为明确的解释。但这些解释并不充分，当前国家安全例外条款的适用上仍然存在失衡的问题，在各成员方保持高度克制的同时探索多元的争端解决机制是当下需要思考的一个方向。

关键词

国家安全例外条款，自决权，基本安全利益

The New Development of National Security Exception Clause in GATT

Jiajun Li

International Law School of East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Nov. 15^th, 2023; accepted: Jan. 5^th, 2024; published: Jan. 15^th, 2024

ABSTRACT

Over the past decade, with the increase of international trade disputes and the resurgence of trade protectionism, the national security exception clause of Article 21 of the “General Agreement on Tariffs and Trade” 1994 (GATT) has increasingly been invoked by WTO members for implementing unilateral measures. This article grants members the right to self-judge in taking measures to safeguard their essential security interests under specific circumstances, albeit with considerable uncertainty. In the panel report of “Russia—Measures Concerning Traffic in Transit” (DS512) published in 2019, for the first time of the WTO panel, relatively clarifying the justiciability of the clause and the review of the panel. However, these explanations remain insufficient, resulting in an imbalance in the application of the national security exception clause. At present, it is a consideration worthy direction to explore multiple dispute settlement mechanisms while maintaining a high degree of restraint among members.

Keywords:National Security Exception Clause, Self-Judging Power, Essential Security Interests

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1. 问题的提出

“国家安全”由于其与国家主权有着密不可分的内在联系，在国际关系中一直处于极为重要的地位。由于二战后世界经济贸易发展的需要，《关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade, “GATT”)于1947年10月30日签署并于翌年1月1日生效。在该协定下，为了降低关税、减少贸易壁垒，成员国通过让渡一部分的国家利益来保障协定的稳定实施。但在国防安全、国家主权等基本安全利益上，GATT规定了关于国家安全例外的第21条。

但在那之后的70年时间里，成员在贸易争端中援引该条款的次数却寥寥无几。国家安全例外条款在规定上的模糊性和不确定性使得成员方对该条款的援引更多选择保持高度的克制。故而国家安全例外条款也被称作GATT中的“君子协定”¹。

然而，在WTO争端解决机制面临严重危机、上诉机构成员正常换届受阻的背景下，欧美等传统推进经济全球化的国家政策明显发生了转向。自2016年“俄罗斯运输限制措施案”(DS512)开始，国家安全例外条款被频频援引，之后有“阿联酋货物、服务和技术措施案”(DS516)、“美国钢铝产品案”(DS544、547、548、550、551、552、554、556、564)、“沙特阿拉伯知识产权保护措施案”(DS567)、“卡塔尔对从阿联酋进口货物措施案”(DS576)、“日本从韩国进口产品和技术措施案”(DS590)、“美国原产地标记措施案”(DS597)、“美国某些半导体和其他产品及相关服务和技术案”(DS615)等等。目前“俄罗斯运输限制措施案”、“沙特阿拉伯知识产权保护措施案”、“美国钢铝产品案”和“美国原产地标记措施案”的专家组已经作出了专家组报告。这些专家组报告对于国家安全例外条款的可裁性问题和专家组的司法审查权均予以肯定，但对于“国家安全”范围的界定、国家安全例外条款中的“国际关系中的紧急情况”的解释、国家自决权的范围等方面仍存在不小的争议。在新世界贸易形势下，面对GATT国家安全例外条款越来越频繁地出现在WTO争端中的趋势，WTO争端解决机构对国家安全例外条款中国家主权和国际贸易体制利益的再平衡显得尤为重要。

2. GATT国家安全例外的历史实践

2.1. 早期国家安全例外的可裁性问题

在GATT时代，安全例外条款一直被认为是国家的“自决条款” [1] 。GATT成员天然地认为缔约国对于国家安全的认定和采取措施有主观的决定权，即不具有可裁性。

早期理论认为第21条不同于GATT其他例外规定，因为其允许WTO成员自己定义例外的范围 [2] 。在1986年尼加拉瓜诉美国关于违反1956年FCN协定一案中，国际法院的判决也体现了这一观点。²FCN协定准许各签署方采取“必要的措施来保护其基本安全利益”。³国际法院认为，GATT第21条隐含了给成员方的主观判断标准(依据在于第21条中的“其认为”的表述)。⁴

这种对于GATT第21条的“主观解读”的观点在历史上也均为GATT成员国和WTO成员方所接受，早在1949年，关贸总协定理事会的讨论中就包括了一项声明，即“每个国家都必须在与本国安全有关的问题上最后的法官”。⁵

2.2. 早期国家安全例外中的司法审查权范围

早期也存在支持GATT第21条可裁性的理论观点，第21条安全例外的目标一方面是为了维护成员的基本安全利益，一方面也是为了多边贸易体制的贸易自由。如果第21条的裁量边界任由成员自己定义，将严重损害多边贸易体制的平衡和稳定。这在1975年的“瑞典鞋案”中也能看出，瑞典政府将安全例外条款用于救济国内产业损害并对“战时或国际关系中的其他紧急情况”进行广义解释的做法是无法得到国际社会的支持的。⁶在承认可裁性的基础上，需要进一步探究的问题在于裁决机构对第21条所表述的清形的司法审查权的范围界定。有学者认为第21条b款iii项中的“战时或国际关系中的其他紧急情况”这一时间节点上的关键用语应当由WTO专家组基于善意原则进行客观上的审查 [3] 。

2.3. “俄罗斯运输限制措施案”及后续案例

在2019年，WTO发布了首个关于第21条安全例外条款适用的专家组报告，即“俄罗斯运输限制措施案”(后称“DS512案”)专家组报告。该报告中专家组对GATT第21条国家安全例外的可裁性问题和司法审查权范围问题上的理解对后续的案件产生了深远的影响，后续的“沙特阿拉伯知识产权保护措施案”(后称“DS567案”)、“美国原产地标记措施案”(后称“DS597案”)和“美国钢铝产品案”都在一定程度上借鉴或者参考了DS512案中专家组对国家安全例外条款的思考和解释。

在第21条可裁性问题上，DS512案专家组认为其拥有固有管辖权(inherent jurisdiction)，这种管辖权来源于法庭本身对于裁判职能的行使。根据《关于争端解决规则和程序的谅解》(The Dispute Settlement Understanding of the Rules and Procedures, “DSU”)第1条第1款规定，DSU的规则和程序可适用于附录1所列协议的磋商和争端解决中在条款上引发的争端。⁷DSU第1条第2款规定了上述规则与程序中应适用特别或是附加规则的全部条款(被列举收录在附录2中)。⁸根据DSU第7条第1款、第2款的规定，专家组应解决争端多方成员援引的任何涵盖协议涉及的条款。⁹俄罗斯所援引的GATT第21条存在于附录1而不在附录2中，理所应当在专家组的职责范围内。后续一系列案件中的专家组报告中也都沿用了这种观点。

在专家组的审查权问题上，多个案件中的专家组普遍认为其有权对成员是否满足安全例外条款的实施条件进行客观审查，成员所采取的措施是否符合该条款所列举的情形是客观事实问题，即是否符合“在战时或国际关系中的其他紧急情况”这一客观条件。通过专家组的分析，专家组给第21条第2款的多种情况及其产生的需要保护的利益确定了一个相对来说较为精确的标准。这说明，对于“国际关系中的紧急情况”和判断措施的采取是否“处于国际关系中的紧急情况时期”都可以进行客观的评价。

在成员的自决权上，DS512案专家组认为成员可对其采取措施的“必要性”(对应条款中的“有必要”)有自由裁量的空间以及成员有权对“基本安全利益”进行界定。但是对“基本安全利益”仍需受到专家组的客观审查。针对如何限制成员对“基本安全利益”定义的自由裁量权，专家组引入了“善意义务”(obligation of good faith)，即成员定义其自身的“基本安全利益”的自由裁量权应受到善意义务的限制。¹⁰

在“基本安全利益”和“国际关系中的紧急情况”的构成要件上，DS512案和DS567案专家组均认为，“基本安全利益”应被理解为有关国家基本职能的利益，即一个国家对外保护领土和国民不受威胁，对内保护法律和公序的维护。¹¹“国际关系中的紧急情况”应被解释为武装冲突或潜在武装冲突，或紧张局势或危机加剧，或一个国家内或周边的普遍不稳定状态。¹²而在DS597案中，“基本安全利益”的界定范围却有向外扩张的趋势。在DS597案的专家组报告中，专家组特别地作出了泛化安全的陈述，认可了美国可以将“对保护人权和民主，或他们认为重要的其他价值或利益的重视”纳入“基本安全利益”中进行阐述。¹³毫无疑问，该案专家组的这种表述似乎又给“基本安全利益”的有限范围打开了一个口子。

3. 国家安全例外条款面临的失衡问题

3.1. 安全例外在原有多边贸易体制下的平衡

自二战以后，各国通过订立国际贸易协定以减少国际货物和服务交换的障碍，从而追求贸易自由化和消除贸易保护主义。大多数的贸易协定也都在自由化这一目标和与之时而发生抵触的国家利益之间寻求平衡。安全例外条款就是立法者们寻求平衡的主要手段，给成员提供了“行使国家主权的生存空间” [4] 。

过去安全例外条款的“平衡”建立在立法者立法的模糊性、裁决机关的刻意规避和过去成员之间保持的高度克制的基础之上。在GATT时期，1986年的“尼加拉瓜诉美国”一案¹⁴中，由于美国对于排除评审团审查其援引第21条行为的合法性，评审团只得避开GATT第21条而将这一争议当作“非违约之诉”来处理。虽然评审团最终认定美国的措施客观上损害了尼加拉瓜的利益，但由于两国之间的贸易在当时已经完全中断，评审团作出允许尼加拉瓜采取贸易报复措施的任何决定都是毫无意义的，因此，评审团的裁决最后也就不了了之。在“前南斯拉夫诉欧共体经济制裁案”中，虽然关贸总协定在1989年通过的一项协议中规定除非争议方另有约定，评审团有权对所有与争议相关的事项进行审议，但由于审理该案的评审团中途解散，这使得关贸总协定期间审议适用GATT第21条的唯一机会失去了。

在WTO成立之初的案件中，在美国与欧共体关于美国“赫尔姆斯–伯顿法案”(Helms-Burton Act)的争端(DS38)中，欧盟和美国在专家组将要对该争端的核心问题进行审理时达成了谅解。¹⁵在“尼加拉瓜诉洪都拉斯和哥伦比亚进口措施案”(DS188)¹⁶中，WTO争端解决机构虽然接受了哥伦比亚成立专家组的请求，但是建议由该机构主席出面和争议双方协商专家组的审查范围，这使得该案的专家组至今尚未成立。

在近几年的“美国钢铝产品案”中，中国、欧盟等申请方在向WTO争端解决机构提出建立专家组的请求中，多将美国的钢铁产品和铝产品的关税措施认定为保障措施，而非在援引GATT第21条的安全例外。这样做的目的也能看出各成员方对于援引该条款的高度克制主义。

3.2. 当前安全例外条款适用中面临的失衡问题

在近年来特别是自2016年来，随着美国为主的贸易保护主义的回归，安全例外条款被多次援引并有扩大适用的趋势。尽管在DS512案中专家组已对GATT第21条的审查范围作出了较为明确的界定，但这种界定却也带来了更多的不确定性。

3.2.1. “基本安全利益”的扩张

在实践中，“基本安全利益”已经越来越多地被解释为“与国家安全相关的利益”。而国家安全本身又是一个弹性极大的概念，每个国家针对本国国内的不同国情，对国家安全的理解也不相同。以经济安全为例，2017年12月美国国防部发布的《国家安全战略报告》中就明确规定了“经济安全就会国家安全”。¹⁷2015年我国《国家安全法》就提出了“总体国家安全观”，明确经济安全是国家安全的基础。¹⁸2017年党的十九大报告的进一步明确了“总体国家安全观”的内涵。经济安全被纳入国家安全保护的范畴不仅是国际社会的做法，也体现了中国的核心利益。

但是，经济安全在WTO实践中很难认定为构成“基本安全利益”。在多边主义式微、贸易保护主义抬头的大背景下，部分国家往往将经济、贸易上的利益问题划归为国家安全利益，援引GATT第21条为其背离WTO义务提供正当性依据。专家组的做法也体现了防止这类做法发生的目的。在DS512案中，专家组在对“基本安全利益”的审查上运用的“善意原则”就表现为，成员不能为其经济贸易上的利益而利用第21条中的自由裁量权予以豁免，以达到规避WTO义务的目的。

除了经济安全，在其他非传统安全领域内也存在安全例外适用上的可能。¹⁹非传统安全包含了信息安全、网络安全、环境安全、气候安全等诸多领域。随着时代的发展，这类安全将会在未来呈现多样性和复杂性的态势，并在整体国家安全中起到重要的作用。

3.2.2. 国家安全例外条款的审查范围和标准仍存在不确定性

在国家安全例外条款的历史实践中，可以明确的是，存在多数的意见认为需要对安全例外的援引设置必要的限制，但就如何限制这一问题没有明确的答案，WTO成员在什么情况下能够依据GATT第21条采取相应措施，更进一步，成员的自决权和WTO争端解决机构专家组的审查权之间的边界并不清晰，专家组有限的审查权对条约的解释标准仍不够明确。

尽管在DS512案中，专家组将第21条b款中的“其认为”的适用范围限缩到了成员方采取措施的必要性这一环节，并且在成员方有自由裁量权的“基本安全利益”的界定上也加入了“善意原则”的客观审查方式。我们可以看到这种解释方法在特定情况的案件中有一定的效果，比如在后续的“沙特阿拉伯知识产权措施案”的专家组就完全接受了这一解释方法并延用下去。这种做法虽较之前有巨大进步，但这也并没有对专家组的客观审查权和成员方的自决权做出明确的划分。在大背景下，即使WTO成员采纳吸取本案中专家组对于第21条的理解，将来在采取相关措施的必需性以及自决权的具体标准上势必也会出现措施的合理性、措施的必要性、自决权的事项等的更多需要界定的问题，仅仅通过限制语境或是引入“善意原则”的方法终归只是一种临时的、“治标不治本”的做法，并不能从根本解决国家安全例外条款的解释和适用问题。

4. 国家安全例外条款再平衡探索

自2001年中国“入世”以来，中国在经贸上的发展得益于WTO国际贸易体制的参与和融入，一个稳定且开放的多边贸易体制对于中国未来的发展尤为重要。但针对近年来安全例外条款被频繁援引的国际现状，中国需要对安全例外条款可能导致的失衡问题考虑应对策略。

4.1. 成员间仍需坚持高度克制原则

安全例外条款的援引应是成员方基于保护国家安全的目的采取的最后手段。为了本国基本安全利益，成员方可以采取一切违背WTO项下的基本义务的制裁措施，其威力极大。这种做法势必会打破WTO体制原有的规则的平衡，造成一段时间的失衡状态。这种援引做法如果发生在贸易大国之间，所造成的影响更是不可估量。就如近几年的“美国对钢产品和铝产品措施案”，美国几乎对世界所有成员都增加了钢铁产品和铝制品的关税，这种长时间、大范围的关税制裁措施，对WTO等多边贸易体制的冲击不可谓不大。

中国对于是否援引GATT第21条上，更应注意《加入议定书》的相关规定是否可能会限制第21条的援引。GATT第21条将安全例外限定在“本协定的任何规定”之内，由此可得，对于违反其他协定相关义务的行为，WTO成员不得援引GATT第21条。中国在加入WTO时签订了承担额外义务的加入议定书。这里将会产生的争议点是：如何理解中国加入议定书和其他WTO协定之间的关系，以及中国是否能就其议定书项下的义务援引安全例外条款。

在过去的中国音像制品案、中国原材料案和中国稀土案中，中国依据中国加入议定书的具体条款援引GATT第20条一般例外的规定，并没有都得到专家组和上诉机构的支持。²⁰这些法律分析和结论是否可以直接适用到GATT第21条仍存在法律上的不确定性。除此之外，鉴于专家组和上诉机构在上述案件的裁决中并未区分GATT第20条和第21条，而是整体讨论GATT与相关议定书条款的关系，中国未来在援引GATT第21条时可能还会发生这种困境，有观点认为在理论上，在涉及议定书中的特定条款时，中国仍有可能被认定为不能援引GATT第21条 [5] 。

从以上可得，在是否援引GATT第21条的问题上，中国更适宜持有克制和观望的态度，维持原有的平衡。在GATT第21条适用范围尚不明确的情况下，避免过早澄清其法律要件的观念。

这种做法并非例外，事实上，这种默契的克制在很多WTO成员之间都已流行。在“美国钢铝产品案”中，中国等一众申请方成员的法律依据中都主张美国的关税措施违反了保障措施规定，而尽量避开援引第21条的国家安全例外条款。可以看出，多数成员方更希望国家安全例外条款在这种情况下保持一定的模糊性，可能是出于为了保护将来可能会发生在自己身上涉及国家安全问题的自决权。

4.2. 探索多元的争端解决机制

WTO成立以来，《关于争端解决规则和程序的谅解》建立了争端解决机构(DSB)来负责监督争端解决机制的有效顺利运行，这是WTO的一个创新，也是争端解决机构的基石。当争端发生时，在争端当事方磋商、调解无果后，申诉方可以提出设立专家组，由专家组对所涉争议进行裁决。DSB还设有常设上诉机构，受理由争端当事方对专家组报告不服提出的上诉。专家组报告或上诉机构报告在分发各成员之日起30日内由DSB通过，通过的报告为最终确定的报告，争端当事方应无条件接受。

但这一机制在近几年遭遇了历无前例的困难境地。在2019年12月的WTO总理事会上，上诉机构改进草稿再次因美国反对而未能通过，上诉机构最终停摆。至今，上诉机构仍然处于停摆状态，这直接导致了被上诉的专家组报告处于一个无人审理的状态。过去的实践中上诉机构没有就适用GATT第21条发表任何实质性观点，但毫无疑问，上诉机构的停摆会使这种现状在未来很长一段时间内维持。

由于GATT第21条涉及国家安全的特殊性，探索多元的争端解决方式是未来在国际贸易和国家安全问题上可以发展的路线。诸如以仲裁的方式来解决争端。按照DSU的规定，对于解决成员之间贸易争议，仲裁是一种可供选择的方法。²¹DSU要求，诉诸仲裁的各当事方必须就遵循的仲裁程序达成一致的双边协议，并向所有的成员通报该协议。²²这给了各当事国更大的空间，在如何适用GATT第21条上或者国家安全和国际贸易的关系之间进行协商或谈判。这既保证了原有WTO法律框架的稳定，也给各当事方保留了谈判的余地和空间，在国家安全利益上作出适当的取舍和妥协。这在近几年WTO成员的行动中也得到了印证。中国、欧盟等WTO成员达成的《多方临时上诉仲裁安排》(Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement, “MPIA”)，是应对WTO争端解决危机所取得的最重要进展。2022年7月WTO公布的“土耳其药品案”(DS583)是第一份WTO上诉仲裁裁决，争议双方根据DSU第25条第2款的规定达成仲裁协议，约定用仲裁方式审理上诉案件。仲裁庭对WTO案件作出的裁决在将来也会成为WTO争端解决机制中不可缺少的一环，这或许能为目前的困境带来一些改变。

除了诉讼和仲裁以外的另一个可行的方向是协商，WTO成员通过协商以确定国家安全例外上的平衡。这在中国及欧盟针对美国的钢铁和铝制品的关税措施的应对策略中可以体现。中国和欧盟将这一关税措施视为保障措施，以此为基础通过限制对美国货物的进口来进行再平衡。在WTO争端解决机制中，也许可以建立一个持续的国家安全委员会，以应对以国家安全为目的的措施对现有贸易体制带来的挑战 [6] 。

文章引用

李嘉骏. GATT国家安全例外条款的最新发展
The New Development of National Security Exception Clause in GATT[J]. 争议解决, 2024, 10(01): 405-411. https://doi.org/10.12677/DS.2024.101055

参考文献