华东政法大学，上海

收稿日期：2021年5月13日；录用日期：2021年6月18日；发布日期：2021年6月25日

摘要

PPP协议兼有公法特性和私法特性，使其相关纠纷的解决在实践中也存在争议，在2019年出台《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》后，将部分PPP协议纳入行政协议范畴，但有关PPP协议的纠纷解决途径仍然不明朗。本文通过群案分析，按照PPP协议的不同特点进行分析，提出通过行政附带民事诉讼途径来解决PPP协议的相关纠纷。

关键词

PPP协议，解纷模式，民事诉讼，行政诉讼

On the Dispute Resolution Mode of PPP Agreement

Tianming Zheng

East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: May 13^th, 2021; accepted: Jun. 18^th, 2021; published: Jun. 25^th, 2021

ABSTRACT

The PPP agreement has both the characteristics of public law and private law, so that the settlement of related disputes is also controversial in practice. After the introduction of the Supreme People’s Court on Several Issues in the Trial of Administrative Agreement Cases in 2019, some PPP agreements were included in the administrative agreement scope, but the way to resolve disputes related to the PPP agreement is still unclear. This article analyzes the group case and analyzes the different characteristics of the PPP agreement, and proposes to solve the related disputes of the PPP agreement through the administrative and civil litigation approach.

Keywords:PPP Agreement, Dispute Resolution Mode, Civil Litigation, Administrative Litigation

Copyright © 2021 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

由于PPP协议的签订主体和内容的特殊性，对于其定性一直存在争议，2019年12月出台的行政协议司法解释第二条将大部分PPP协议划分为行政协议，但在实践中PPP协议的相关纠纷究竟采用何种模式仍然存在争议，本文希望通过对行政协议司法解释出台后的案例进行分析，对PPP协议的纠纷特点进行分析，提出统一的PPP协议相关纠纷的解决模式，避免社会资本和政府将纠纷的争议焦点集中于PPP协议的定性和解纷模式，从而出现同案不同判的问题，提高此类案件的纠纷解决效率。

2. PPP协议及其特点

我国的PPP模式是政府为提高公共服务能力和效率与社会资本建立的较为长期的合作关系。通常PPP项目周期较长，牵涉多个法律关系，PPP协议以协议群的形式存在，在财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》 [1]，PPP项目合同体系是项目各参与方通过签订合同来规范彼此权利义务关系的合同群，主要包括项目合同、股东合同、融资合同、保险合同、工程承包合同等。这些合同体现着PPP项目的不同阶段与进程，在这些阶段中均可能发生争议。在PPP模式下，政府不再是公共服务和公共产品的直接提供者，政府通过出资将PPP项目交由社会资本建设、运营、移交。在此过程中，政府同时扮演着政策“制定者”、“合作者”、“监督者”的角色，社会资本通过参与项目实现己方经济利益。政府作为行政主体在项目中实行行政行为体现PPP项目的公法特性，例如政府对项目的制定、特许经营协议中对社会资本主体资格的审查。协议的签订、项目实施中的风险共担体现了双方协议中双方平等的主体地位，在此层面上PPP项目具有私法特性。

3. PPP协议的理论困境

(一) 行政协议的边界不明确

要厘清哪些PPP协议符合行政协议司法解释中规定的行政协议，首先应该明确行政协议的边界。在“四川兴文经济开发区管理委员会诉中核城市建设发展有限公司合同纠纷案”中 [2]，四川兴文经济开发区管理委员会在该案二审中抗辩称作为开发区管委会自己没有行政审批和行政管理的职能，因此双方签署的《兴文县工业园区五、六号公路及配套设施项目PPP合同》不属于行政合同，属于民事合同。显然仅依据该项目的审批权判断该合同性质过于片面。并且该项目属于建设、经营、移交类的模式，在兴文开发区管委会与中核城市建设公司签订的合同中约定由兴文开发区管委会提供兴文县人民政府关于该项目实施的批复文件、项目入库、政府付费纳入财政规划等事项，均表明兴文开发区管委会尽管没有直接审批该项目的权利，但兴文开发区管委会属于由兴文县人民政府授权进行该项目的运营的行政主体。该案裁判意见认为行政审批只能作为协议的内容，不能凭此判断协议性质，而从协议的目的、职责、主体、行为、内容确定该协议属于民事合同。那么究竟是否仅依据行政主体和行政行为就能判断一份协议是否属于行政协议呢？在“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”中，最高院再审确定界定行政协议的四个标准分别是：主体要素、目的要素、内容要素、意思要素。即要求协议双方一方是行政主体，另一方式行政相对人；且该协议是为了实现行政管理获公共服务目标；协议内容上具有行政法上的权利义务；双方当事人必须协商一致 [3]。在四个要素中，内容要素的判断较为模糊，相关法律以及司法解释没有对行政法上的权利义务进行具体解释，行政法上的权利义务如何体现存在争议。

(二) PPP协议的法律性质

关于PPP协议的法律性质一直存在争议，理论界主要有三种观点：民事合同说、行政协议说、混合合同说。这三种学说对应着三种不同的纠纷救济方式的主张，分别是民事救济途径、行政救济途径、混合救济途径。而在司法实践中不同法院对PPP协议的法律性质的判断也不相同，对PPP协议的法律性质能否正确判断极大的影响了纠纷解决效率。在北大法宝上搜索“PPP、行政诉讼、民事诉讼”关键词，有57个案例，其中有30个案例经过二审改判，1例经过再审程序，而其中22个案例是在2019年12月31日之后结案，说明在2019年12月行政协议司法解释出台后，依然没有解决对PPP协议定性统一的问题，导致大量案例以对PPP协议的定性为争议焦点进行上诉，一定程度上属于司法资源的浪费。在个别案例中，当事人以此为由重复起诉，如“四川兴文经济开发区管理委员会诉中核城市建设发展有限公司合同纠纷案”中 [4]，中核公司经过民事诉讼二审后，以该案适用行政诉讼为由提起行政诉讼，在一定程度上滥用了诉权。

民事合同说认为尽管PPP协议有行政主体的参与、协议内容为完成公共设施或者提供公共服务，但该协议本质上属于市场交易行为，该协议的达成以双方的意思自治为基础。政府和社会资本在该协议中属于平等的民事主体，政府以出资的方式获得社会资本等价的服务，适当的政府干预不影响合同性质 [5]。政府的项目“制定者”、“监督者”身份非为该项目的核心，项目的制定虽为行政行为，但后续履行协议内容独立于该行政行为，不影响双方的权利义务。而政府对项目的监督属于普遍监督，在其余建设工程项目中政府也会进行监督，该监督行为不影响双方在协议中责任承担 [6]。另外，也有学者认为将PPP协议定性为民事合同更有利于保护合同主体，使形式上不平等的双方达到实质平等，从而促进社会资本进入PPP项目，提高政府提供公共服务的水平和效率 [7]。

行政协议说认为PPP项目的目的是政府利用社会资本进行公共设施的建设和提供公共服务，社会资本进入项目需要获得政府的授权也因此需要遵守该法律规则 [8]。而章剑生教授也提出行政协议的宪政意义在于行政相对人是完成现代行政任务的行政伙伴 [9]。笔者认为行政协议说忽略了在PPP协议中政府的获益，以特许经营来概括整个PPP协议群较为片面，应该根据不同类型的协议来确定纠纷解决模式。行政协议说将PPP协议的法律关系定性为行政法律关系的根本在于政府为该协议的一方主体，由此，其协议内容必然涉及公共服务项目，从而奠定了合同的基础，也就决定了该公益性的项目涉及行政审批、行政监管等行政行为。而在2019出台的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条指明符合第一条的政府和社会资本合作协议属于行政协议，该条规定是否将所有PPP协议纳入行政协议？从限定条件来看，在满足四个条件前提下可以认定为行政协议，从而可以通过行政诉讼的救济途径解决该纠纷。首先是主体条件，协议一方是行政主体。其次是目的条件，该协议签订的目的是为了满足行政管理或者行政服务。再者是协议内容，该协议应当约定的是行政法上的权利义务。最后是双方应当处于真实的意思表示，协商一致达成协议。该司法解释没有如特许经营协议一样将PPP协议直接定性为行政协议，而是将部分PPP协议排除，可见由于PPP项目的特殊性，难以直接将PPP协议以一类协议来定性，需要具体归纳分类。同时，将部分PPP协议划分为行政协议范畴，规定可以通过行政诉讼解决有关的PPP协议纠纷，引发另一个问题：通过行政诉讼来解决PPP纠纷是否真正有利于限制行政主体滥用公权力？行政诉讼的胜诉率较小，且行政诉讼一般在县级或者市级法院诉讼，政府作为应诉主体是否会影响法院的裁判？

混合合同说认为PPP协议兼具公法、私法特性。一方面，PPP协议是行政主体与社会资本基于意思自治原则达成的协议，双方违约均需承担相应的违约责任。但另一方面，政府在此过程中因为行政主体的角色对该项目有监管的职责。PPP项目影响公共利益时，政府可以行使行政优益权，政府何时可以行使行政优益权，如何不滥用行政优益权是缺乏专门的法律规制的。笔者认为该种观点较为全面地概括了PPP协议的特点，但没有提出如何解决PPP协议相关纠纷，何时适用行政诉讼？何时适用民事诉讼？

4. PPP协议的司法困境

(一) 行政协议司法解释后仍难判断PPP协议的解纷模式

行政协议司法解释并没有像规定特许经营、土地征收征用补偿协议等直接规定PPP协议属于行政协议，而是将其限定为满足第一条行政协议条件的PPP协议。笔者可以理解立法者没有“一刀切”地将所有PPP协议定性为行政协议，如此意义不大也缺乏可行性，在司法实践中，PPP协议具体可以是河流整治项目、固废综合治理项目、地铁、铁路修建项目、特许经营项目等，单一地的定性PPP项目难以解决多元的PPP协议纠纷问题，使得立法指导性不强 [10]。在行政协议司法解释的规定之下，判断PPP协议法律性质仍然需要聚焦在个案之下。判断哪些PPP协议属于行政协议的核心成为了如何理解“行政法上权利义务内容”，因为在PPP协议中，行政主体作为合同一方其主要目的在于通过合作更好地履行其行政职能，从而实现行政职能，如此PPP协议一般满足第一条中“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标。在司法实践中，法院判断适用行政诉讼还是民事诉讼不仅仅只考虑该协议是否涉及行政法上的权利义务，因为在实际案例中一个PPP项目往往涉及多个法律关系，即既包括行政法律关系也包括民事法律关系，此时法院更多的是考虑该协议的核心是民事法律关系中的权利义务还是行政法律关系上的权利义务。在“云南亚兴房地产开发有限公司诉寻甸回族彝族自治县人民政府案”中 [11]，云南亚兴房地产公司与寻甸县政府签订的《市政建设合作协议》以及《投资建设移交合同》既符合行政协议的定义，也包含承揽的民事法律关系，原告选择民事诉讼程序起诉，法院予以驳回，但说理部分较为牵强。该案裁判意见判断该协议有关民事权利义务与行政权利义务的约定互相交织，难以完全分离。法院考虑到该协议中存在大量的行政权利义务，为了审判的便利性、纠纷解决的有效性以及对行政权力的监督和公共利益的维护等方面，法院认为适用行政诉讼程序更合适，因此裁定驳回上诉。显然，以适用行政诉讼程序更便利、有效不具有使当事人信服的说服力，使得当事人不能更好地监督法院是否中立公正的裁判。

(二) 司法裁判观点冲突

从22个案例中可以总结出法院对于PPP协议纠纷处理大致有两种观点：一种是认定为行政协议，应当采用行政诉讼的救济模式，也是大部分案例的观点。在这些案例中法院的主要理由为协议主体地位不平等，且协议内容具有行政法上的权利义务关系，协议目标是为了实现行政管理目的或者公共利益。例如在“云南水务投资股份有限公司诉富民县人民政府合同纠纷案”中 [12]，一审法院认为从双方的协议内容来看，水务公司依据协议提供水库扩建和城镇供水服务并按约定收取水费和政府可行性缺口补助，属于具有行政法上的权利义务内容的协议，为了实现有关供水的行政管理和公共服务目标，因此该协议属于行政协议，适用行政诉讼程序。水务公司上诉理由法院应以双方就解除终止补偿的问题产生的争议是否属于行政诉讼范围进行判断。二审法院支持以《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条有关于行政协议的性质来判断该协议是否属于行政协议，是否适用行政诉讼。另一种观点认为协议兼具民事法律关系和行政法律关系，但双方争议的主要内容体现的是民事法律关系，因此应当采用民事诉讼解纷模式。在“沧源佤族自治县人民政府诉云南福满铭泰投资有限公司合同纠纷案”中 [13]，沧源县政府与北京福满铭泰投资有限公司签订了《沧源佤族自治县旅游文化项目投资开发合作协议》，协议约定双方采用政府和社会资本合作模式对沧源县勐来大峡谷—翁丁原始部落进行开发，双方共同出资成立沧源华金天源旅游文化有限公司 [14]，后双方因合同是否达到解除条件的问题出现争议，法院据此认为该案适用民事诉讼程序。

由此可见，在行政协议司法解释出台后，如何判断PPP协议性质以及适用何种解纷模式依然存在争议。不可否认，该司法解释的出台统一了较大部分的实务观点，但仍然缺乏具体的判断标准。具体划分PPP协议类型，从而规范PPP协议的纠纷的途径对于规范该类案件的审判颇有意义。

5. 我国PPP协议的解纷模式该如何统一

基于PPP项目纠纷涉及领域广、主体多样化等特点，将PPP协议具体划分为几类协议可行性较低，难以简单概括多样化的PPP协议群 [15]。在2019年的行政协议司法解释出台后，将大部分的PPP协议纳入可诉的行政诉讼。在权衡行政诉讼与民事诉讼在审理PPP纠纷的优劣势后，笔者认为行政附带民事诉讼不失为一种更高效、完善的纠纷解决模式，能兼容行政诉讼与民事诉讼对于解决PPP纠纷的优势，以解决目前PPP纠纷解决途径模糊的问题，使得当事人将争议焦点从纠纷解决途径变为具体PPP项目争议内容，节约诉讼资源，避免讼累 [16]。同时，行政附带民事诉讼中若对行政行为的判断成为民事审判的先决问题，在一定程度上限缩法院对于民事部分的审查，使得行政部分和民事部分处于不完全同等的审查地位，也突显了行政诉讼解决PPP纠纷的优势 [17]。

一方面，通过行政诉讼来解决PPP纠纷的优势在于：第一，更有利于保障公共利益。订立行政协议的目的是实现公共利益，解决行政协议争议也应当以保障协议所服务的公共利益为目标。民事诉讼虽然可以对协议约定是否违反公共利益、是否无效进行审查，但通常对相应法规命令是否与上位法相抵触以及行政机关作出的相关行政行为是否合法，不予审查。行政诉讼则将用以管控的强制性法令和受到管控的法律行为，都作为审查对象，即先审视约定条款及其规范性依据的合法性，再将其作为依据，审查行政机关履行行为的合约性与合法性，并审查行政机关单方变更或者解除协议行为的合法性，即更多体现协议的客观秩序性问题。同时，基于对公共利益的特别考量，《行政诉讼法》规定了情况判决制度，对协议违反法律强制性规定但确认无效将明显损害公共利益，或者造成巨大社会成本支出，或者订立协议程序轻微违法的，人民法院可以判决确认违法、采取补救措施但保留协议的效力。因而，结合公法合同主要是为了保障公共利益这一特点，法律为行政诉讼提供了更为丰富的“权力工具箱”。第二，更有利于统一法律实施。行政诉讼在下位法与上位法、新法与旧法、特别规定与一般规定、地方性法规与规章、规章与规章之间的选择适用方面，体系较为完备，对协议约定的合法性审查经常会涉及管制规范的位阶问题——法律、行政法规、地方性法规、规章、红头文件、行政命令等，行政诉讼审查更为充分，裁判可预见性更强。最高人民法院发布的指导性案例“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”中也说明，法官在行政诉讼中事实上已经具备了对地方性法规、规章的选择适用权 [18]。在行政、民事法律规范适用上，行政诉讼针对不同情形，形成优先适用、直接适用、补充适用、区别适用等不同裁判规则。即总体上，行政法律规范处于优先适用地位，但对公、私法关系需要共同遵守的一般法律规范，可以直接适用民事法律规范；对与行政法和《行政诉讼法》强制性规定冲突的，如法律明定禁止缔结行政协议的，援引民事法律规范要受法律保留原则的限制。反之，则可以补充适用；而对于协议约定分属公、私法不同适用范围的，则对行政、民事法律规范予以区别适用。由于行政诉讼能够援引相应的民事法律规范，其对保障私方利益并无规范适用上的困难，而行政诉讼已经形成的对法规命令的多级审查适用机制，则更有利于法律法规规章的统一实施。第三，更有利于对行政的监督。行政诉讼是法院对行政活动的监督，行政机关可以根据自己对公共利益的判断，选择决定以与相对人缔结行政协议的方式履行行政管理职责，此种方式也被认为属于行使行政裁量权，但应符合法律有关行政活动权限、目的、程序和条件的规定。民事诉讼通常属于主观诉讼，其审理范围也由原、被告的诉讼请求和反诉请求确定，但对于行政机关的组织权限等客观秩序问题，关注较少；即便关注，由于已然超出通常私法规则调整范围而显得“无能为力”。对行政机关基于行政优益权作出的行为，民事诉讼既难具体审查其合法性，通常还要受其效力拘束。因此，在民事诉讼中，行政机关较之于相对人的优势地位反而是较为明显的。而行政诉讼则能严格审查行使行政优益权的行为，要求其在符合法定要件的情况下行使该权力，避免行政权的过度扩张而损害市场经济秩序。行政诉讼除关注主观权利实现外，还关注行政机关的组织、权限和程序，关注与协议缔结、履行、变更、解除等相关联的行政行为作出的条件，以及协议与行政目的是否不当联结等。因而，能较全面监督制约行政机关的缔约和履行行为，更有效地防止权力寻租、内幕交易和不正当竞争。第四，更有利于整体解决协议争议。行政协议的订立和履行，往往涉及前端与后端多个行政行为的共同作用，行政协议争议，通常也会涉及前后延续的多个行政行为争议，以及相关联的民事争议。如招商引资协议主要约定的是土地供给和财税交纳事项，但同时会涉及与产业投资相关的劳工、环保、产品质量管制及基础配套建设等事项；PPP协议主要涉及PPP项目合同与特许经营合同，但同时也涉及项目公司与贷款方的融资合同、与保险方的保险合同、与承包商的工程承包合同、与运营商的运营服务合同、与购买方的产品或服务购买合同等等 [19]。民事诉讼程序通常不会依据《行政诉讼法》的规定审查行政行为的合法性；行政诉讼程序则既可以依据《行政诉讼法》的规定审查行政行为的合法性，也可以依据《民事诉讼法》等民事法律规范一并审理相关的民事争议。通过行政诉讼方式审理行政协议纠纷，更有利于一并解决相应的其他行政、民事争议，也能够防止不同审判程序的不统一问题，并减少行政管理的成本。第五，更有利于行政相对人救济权利。行政诉讼在诉讼权能承认、审级救济、诉讼费用、诉讼类型、举证责任等方面，都更便利相对人、利害关系人的权利救济。具体来说，通过招标、拍卖等竞争性程序参与缔结行政协议、或者认为他人之间的行政协议或其履行损害其合法权益的利害关系人，都可以提起行政诉讼。只要不违反行政诉讼级别管辖和专属管辖规定，协议双方可以约定选择被告住所地、协议履行地、协议订立地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖；行政机关当事人是县级以上人民政府的，依法由中级人民法院管辖，且此类最终可能由最高人民法院审理，进而有利于统一法律适用。对协议履行和行政机关单方变更、解除协议等争议，行政诉讼予以区别收费，原告的诉讼成本更低，也能够权衡选择更有利的诉讼类型。虽然结合《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，但对有关行政行为的合法性，在行政诉讼中仍由被告承担举证责任。同时，结合《政府信息公开条例》规定，行政诉讼在与协议有关的政府决策信息的披露方面，也更有利于相对人维权。

对于PPP协议纠纷解决诉讼路径的选择一方面需要直面其民事纠纷和行政纠纷交织且一定程度上难以区分的本质特征，另一方面也应以不改变现行诉讼路径依赖，保持相对稳定的路径选择理念为前提，以求实现最为公平的诉讼价值，而行政附带民事诉讼的方式恰能为之提供思路。在我国的诉讼模式下，行政附带民事诉讼将PPP协议的民事与行政的双重审查的重任交予法院。本质上而言，当下存在的问题就是各法院对PPP协议的认识不统一造成的诉讼资源的浪费，行政附带民事诉讼也是从法院角度解决该问题。并且，尽管PPP协议中核心是实现公共利益，但同样不能否认个人利益的存在及其实现，行政附带民事诉讼使得法院对于行政行为的合法性能够进行全面审查，不受当事人诉请范围的限制，更有利于当事人和公共利益的维护。反之，如果PPP协议纠纷解决中允许独立的民事诉讼与行政诉讼并列，极易造成两者之间的相互推诿，以致出现民事和行政诉讼均不受理的尴尬局面，PPP协议纠纷游离于现代法制轨道将有悖于现代诉讼提供无漏洞司法保护的初衷。采取行政附带民事诉讼纠纷解决模式，有利于社会资本通过附带民事诉讼获取与损失较为对等的赔偿，因为如果仅仅通过行政诉讼难以达到损益平衡。当行政主体行使行政优益权时，社会资本通过行政诉讼获得的赔偿往往小于其对该项目的投入、损失。同时，采取行政附带民事诉讼模式可以赋予行政主体提出诉求的机会，避免行政主体没有诉讼途径而扩大行政优益权的情况。在实现PPP专门立法之前，统一采用行政附带民事诉讼来解决PPP相关纠纷既能使双方的诉讼地位更加平等，在一定程度上也赋予了双方同等的话语权，也能促进双方在诉前更好地协商解决冲突。但同时，行政附带民事诉讼的应用在PPP协议的相关纠纷中的程序、具体规则也有待完善。

6. 结语

近来，社会经济的迅速发展使得社会对PPP项目的需求不断增大，随之而来的纠纷也不断增加，且纠纷类型繁多复杂，统一PPP协议的解纷模式变得十分必要。要研究PPP协议的纠纷解决模式，应当首先对PPP协议的性质进行研究，在理论界和实务届对PPP协议的性质均有不同看法，总的分为三类：民事合同说、行政协议说、混合合同说。在2019年行政协议司法解释出台后，将大部分的PPP协议定性为行政协议，但形成了立法与实践相冲突的情况，当事人依然以民事诉讼寻求救济、一二审不同判等问题。在PPP专门立法前，适用行政附带民事诉讼来解决相应的纠纷不失为新途径。一方面可以补充行政诉讼的局限性，另一方面可以发挥行政诉讼的全面审查的作用。

文章引用

郑天茗. 论PPP协议的解纷模式
On the Dispute Resolution Mode of PPP Agreement[J]. 争议解决, 2021, 07(02): 72-79. https://doi.org/10.12677/DS.2021.72010

参考文献