华东政法大学国际法学院，上海

收稿日期：2021年12月13日；录用日期：2021年12月29日；发布日期：2022年1月5日

摘要

国家管辖范围外海洋生物多样性养护和可持续利用(BBNJ)国际协定谈判是当前国际海洋法领域最重要的立法进程。其中，国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享问题已成为谈判中的焦点。对国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享问题的探讨，需要首先明晰惠益分享是基于“为全人类共同利益”的理论基础，并由此确定人类共同继承财产原则应作为其法律基础。在惠益分享制度构建上，应先确定其应包含的制度要素，结合谈判中的分歧，从受益对象、客体范围、分享形式三方面进行考量。最后，就惠益分享制度管理机构的选择，国际海底管理局存在较大缺陷，在缔约方大会下设附属机构更具可行性。

关键词

国家管辖范围外海域，海洋遗传资源，惠益分享

Study on the Benefit-Sharing of Marine Genetic Resources beyond Areas of National Jurisdiction

Wenhan Xu

East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Dec. 13^th, 2021; accepted: Dec. 29^th, 2021; published: Jan. 5^th, 2022

ABSTRACT

At present, the negotiation on “The Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction” is the most important legislative process in the field of international law of the sea. In this negotiation, the issue of benefit-sharing of marine genetic resources beyond areas of national jurisdiction has been the focus. In order to discuss the issue of benefit-sharing of marine genetic resources beyond areas of national jurisdiction, it is necessary to first clarify that benefit-sharing is based on the theoretical basis of “for the common benefit of all mankind”, and determined that the principle of common heritage of mankind should be its legal basis. For the construction of the benefit-sharing system, the system elements should be determined first, and the differences in the negotiation should be combined. The system elements should be considered from three aspects of the beneficiary, the scope of the object, and the sharing form. Finally, with regard to the choice of management agency for the benefit-sharing system, The International Seabed Authority has major flaws, it is more feasible to establish subsidiary bodies under the Conference of the Parties.

Keywords:Marine Areas beyond National Jurisdiction, Marine Genetic Resources, Benefit Sharing

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1. 引言

20世纪70年代，海底热液喷口生物群落的发现改变了人类对海洋生物多样性的认知。此后，海洋遗传资源在新型药物研究开发、日化用品、工业催化等方面展示出了巨大的商业潜力，成为各海洋大国战略部署的核心。然而，发达国家凭借发展中国家不具备的先进科技和经济优势，通过专利保护逐渐形成了对海洋遗传资源的全面控制，使得发展中国家与发达国家间的矛盾日益激烈。在这种背景下，国家管辖范围内的海洋遗传资源惠益分享问题被提上议程，并通过《生物多样性公约》及其议定书确定下来。但国家管辖范围外的海洋遗传资源却仍面临着国际法规制的空白。因此，在2015年第69届联合国大会上通过了就国家管辖范围外生物多样性养护和可持续利用(以下简称BBNJ)问题拟定一份具有法律效力的国际协定的决议 [1]，该协定以“公平分享国家管辖范围外海洋遗传资源利用所产生的惠益”为目标意图建立一套合理的惠益分享制度。目前，BBNJ谈判已进入政府间第三次大会阶段，就惠益分享问题的谈判仍存在诸多分歧，难以达成共识。因此，对国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享问题的研究探讨对未来国际海洋治理格局的形成具有重要意义。

2. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享问题提出

2.1. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享的概念

国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享的概念可拆分为“国家管辖范围外海域”，“海洋遗传资源”和“惠益分享”三个概念来理解。其中“国家管辖范围外海域”应理解为公海和国际海底区域 [2]，这在最近的国际立法谈判草案案文中也已得到确定；海洋遗传资源的概念可参考《生物多样性公约》中的有关规定进行理解，《生物多样性公约》将遗传资源定义为“有实际和潜在价值的遗传材料”¹，将遗传材料定义为“来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。”²目前，“遗传功能单位”和“实际和潜在价值”都没有法律文件进行明确的阐释；“惠益分享”这一概念也出自《生物多样性公约》，其基本含义是指接受者在获取遗传资源后要和提供者公平合理地分享利用该资源所产生的任何惠益。

2.2. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享问题缘起

国家管辖范围外海洋遗传资源的惠益分享问题的出现源于现实原因和法律原因。从现实原因来看，一方面海洋遗传资源的价值日益突出，在被誉为海洋时代的21世纪更是成为继石油后的最重要的战略资源，在维持生物多样性、了解生命的早期演化、生产可用于工业和制药用途的新有机化合物方面都有重要作用 [3]。另一方面，由于发达国家在海洋遗传资源的科学研究和开发经验上都有先占优势，并将取得的遗传资源通过申请专利的方式开展商业化，导致发达国家和发展中国家的差距日益增大，南北利益冲突日益激烈。从法律原因来看，国家管辖范围外海洋遗传资源目前并没有专门性的立法，与其相关的内容散见于不同法律规范之中。但在既有的国际法框架下，《联合国海洋法公约》中缺乏对国家管辖范围外海洋遗传资源法律地位和适用制度的规定，《生物多样性公约》虽弥补了《联合国海洋法公约》中对遗传资源养护和可持续利用方面的落后性，但其适用前提是在国家主权原则下，不能在国家管辖范围外海域适用。

2.3. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享立法进程

目前，BBNJ国际协定谈判是针对国家管辖范围外海洋遗传资源最主要的立法进程。自2004年联合国大会设立BBNJ特设工作组开始，历经筹备委员会阶段，经过十几年的发展，现在BBNJ国际协定谈判已经进入政府间大会讨论案文的阶段。早在第一届特设工作组会议上，如何构建国家管辖范围外海洋遗传资源的惠益分享机制就成为各国争论的焦点。目前BBNJ国际协定谈判的议题依然维持了2011年“一揽子”法律框架下提出的四方面问题：惠益分享、划区管理工具、环境影响评估、能力建设和海洋技术转让。目前在惠益分享问题上，各国在是否需要进行惠益分享和如何构建惠益分享机制上仍存在巨大分歧。对此，笔者认为对惠益分享问题的研究可从四方面进行，即惠益分享的理论基础、制度要素、模式选择和机制构建。

3. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享的理论和法律基础

3.1. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享的理论基础

“惠益分享”作为《生物多样性公约》中的法律术语，其理论内涵并未得到明显的展现，《生物多样性公约》仅对惠益分享的理论内涵表述为“公平合理”³，这更多地表现为对惠益分享过程中的要求，而不是进行惠益分享的理由。在现有的国家管辖范围内的遗传资源惠益分享立法⁴中，惠益分享的理由更多体现在国家主权的逻辑下，因为“国家对领土内的自然资源享有永久权利”是公认的国家领土主权的意义之一 [4]，因此惠益分享的内涵体现在获取国从拥有国处获得资源，就必须将其利用资源的惠益与拥有国分享，这也体现了一种交换正义，符合“公平合理”的要求。但这种理由在惠益分享的多边模式中难以成立，在《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(以下简称《粮农条约》)中惠益分享的对象延伸到了发展中国家内没有向多边系统提供植物遗传材料的农民⁵，以此体现惠益分享对粮食和农业植物的安全和可持续发展的保障。由此可见，惠益分享的理由并不局限于国家间双边的等价交换，而更多体现出各国在资源利用中的参与有利于生物多样性可持续利用与养护，从而有利于全人类的共同利益。对于国家管辖范围外的海洋遗传资源惠益分享，其理由应定位在“为了全人类的利益”，其理论基础体现在通过国际合作以实现共同目标。

3.2. 确立人类共同继承财产原则的法律地位

“为了全人类的利益”与人类共同继承财产原则的内涵相契合。人类共同继承财产原则最早由帕尔多提出，表述为“全人类作为一个整体的专有利益而利用和开发”具有人类共同遗产法律属性的区域及其资源” [5]，根据该演讲内容人类共同继承财产原则的内容可表述为：禁止占有、共同利用、利益分享、和平利用和代际利益。后来该原则被应用于国际海洋法领域，并成为国际海底区域制度的指导原则。由于没有明确的法律规范确定其法律概念，人类共同继承财产原则也被学者认为缺乏明确的法律意涵，在发展中呈现外延扩张和内涵模糊的趋势 [6]。但因其在国际海底区域有制度化的实践，因此在国家管辖范围外海洋遗传资源的国际法规制中也有适用的可行性。

以人类共同继承财产作为国家管辖范围外海洋遗传资源的法律地位也具有合理性，因为其满足了BBNJ国际协定立法所需要达成的要求，包括生物多样性养护和环境保护，平衡国家间发展差距，生物资源的可持续利用。由于BBNJ国际协定被视为是《海洋法公约》下的执行协定，因此对国家管辖范围外海洋遗传资源人类共同继承财产法律地位的设立必须首先与《联合国海洋法公约》相符。《联合国海洋法公约》在制定时并未考虑到这部分海洋遗传资源，因此可视为是《联合国海洋法公约》对其的留白。而将其赋予人类共同继承财产的法律地位也符合《联合国海洋法公约的立法宗旨》立法宗旨，在公约的序言⁶就中体现了海洋秩序的建立需照顾到全人类的利益和需要，特别是发展中国家的特殊利益。因此应确立国家管辖范围外海洋遗传资源人类共同继承财产的法律地位，从而为惠益分享制度的构建提供法律基础。

4. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享的制度要素

4.1. 惠益分享的受益对象

在人类共同继承财产原则下，国家管辖范围外海洋遗传资源利用的惠益分享的受益对象应为全人类，但这并不意味着只能通过“全人类”作为整体的方式受益，也不意味着受益对象只能平均受益。在BBNJ国际协定谈判过程中就受益对象而言，一些国家提出除缔约国外，还应包括缔约国以外的研究机构、沿海社区等非政府实体，但也遭到一些国家反对，认为应只包括缔约国，并且对发展中国家给予特别关注 [7]。笔者认为，第一，受益对象除缔约国外，还可以考虑保有土著人民和当地社区在惠益分享制度中的特殊地位 [8]；第二，应对不同受益对象的发展程度和需求进行考量，特别照顾发展中国家、地理不利国家、特别不发达国家等的利益。

4.2. 惠益分享的客体范围

对惠益分享客体范围的争议，其实也是造成BBNJ国际协定谈判中国家管辖范围外海洋遗传资源定义难以确定的原因。在BBNJ谈判中对遗传材料定义的争议可总结为其是否包括作为遗传资源来源的鱼类等生物资源，是否包括衍生物，是否包括非原生境获取的海洋遗传资源和计算机模拟取得的电子数据信息 [7]。笔者认为，就其与渔业资源的关系来看，其与海洋遗传资源的最大区别为前者是直接以物理形式实现商业价值，而后者是通过其包含的无形的遗传信息实现商业化，因此应根据用途和价值两方面来判断包含遗传信息的鱼类是否属于惠益分享的客体。就包括衍生物在的其他内容而言，目前“衍生物”的概念并不明确，因此将其纳入惠益分享的客体范围也遭到多数国家的反对，笔者认为，对于“衍生物”应先在其内容明晰后再考虑是否纳入惠益分享的客体范围。而对于非原生境获取的样本和计算机模拟取得的电子数据信息，出于人类共同继承财产原则的考量，可作为国家管辖范围外海洋遗传资源定义的拓展外延，在满足相应的监测和分享机构条件下，也将其纳入惠益分享的客体范围。

4.3. 惠益分享的形式

在有关遗传资源惠益分享的相关国际立法⁷中，均将惠益分享的形式分为货币性惠益和非货币性惠益。然而在BBNJ国际谈判中，货币性惠益的分享形式遭到了以美国为代表的一些国家的反对，理由是海洋遗传资源利用的商业化利益需要耗费较高成本，等待较长时间才能实现，在此过程中利益并非仅来自于海洋遗传资源本身，还包含有投入其中的智力活动。以非货币性惠益为主的惠益形式得到了包括中国在内的一些国家的同意，在谈判中确定的非货币性惠益包括信息共享、能力建设和技术转让。笔者认为，国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享的形式应以非货币性惠益分享为主，货币性惠益仍是必要的，因为在人类共同继承财产原则下，货币性利益是在人类共有财产利用基础上的获益，因此货币性惠益应聚焦于海洋遗传资源商业化后获得的商业性利益的惠益，至于该商业性利益中包含智力活动或是结合国家管辖范围内的海洋遗传资源获得的情形，则需根据实际情形评估其所应缴纳的数额，并将获得的货币性惠益更多应用于生物多样性可持续利用和养护的目的中。

5. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享的模式选择

5.1. 现有国际公约中惠益分享的模式

《生物多样性公约》及其议定书中构建了双边惠益的模式，由遗传资源获得者与遗传资源所有国通过事先知情同意和共同商定条件的方式达成双边协议，前述已提到，在这种双边惠益模式中，国家主权原则发挥了主要作用，双边惠益模式给予主权国家在惠益分享上更大的自由性，允许其根据国内法规定惠益分享的内容和方式。《粮农条约》被视为是《生物多样性公约》下针对粮食和农业植物惠益分享的特别法，在继承了《生物多样性公约》中的实现知情同意和共同商定条件后，《粮农条约》将这两项程序简化：一方面，统一许可各缔约国将其农粮相关的植物遗传资源纳入多边体系中；另一方面，各缔约国可以通过在条约下制定的《标准材料转让协定》进行惠益分享而免除了各方需要双边协商的繁琐。此外，《粮农条约》还建立了相应的基金和信息库以保障货币性和非货币性惠益的实施。

5.2. 多边惠益模式的选择

国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享更适宜选择多边惠益模式进行。双边惠益模式最首要的缺陷就是国家管辖范围外的海洋遗传资源惠益分享很难适用国家主权原则下设立的各种机制。由于资源所有者为“全人类”，因此在资源获得者与资源所有者之间无法就具体条件有效实现双边协商，若设立代表全人类利益的国际机构来代表资源获得者进行协商，由于很难对资源获得者施加强制义务，会导致国际机构与资源获得者处于不平等的协商地位。此外，由国际机构来分配货币性和非货币性惠益在可操作性上也存在困难。相比较而言，多边惠益模式更具有实用性。一方面，它通过公约为各缔约国设置了惠益分享的义务，而不是基于双边惠益模式中的双边自行协商的合同；另一方面，默认统一许可的多边系统和模式化的《标准材料转让协定》简化了流程，也明确了资源获得者应承担的相应惠益分享义务；最后，多边模式可以实施机制来保障惠益分享。如可以通过建立基金来保障货币性惠益分享，以建立信息库来保障非货币性惠益。

6. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享管理机构的选择

6.1. 国际海底管理局的可适用性

国际海底管理局是作为“人类共同继承财产”的海底区域矿产资源的管理机构。《联合国海洋法公约》在第十一部分对国际海底局的性质、原则和职权进行了确定。在BBNJ协定谈判中，就有国家提出可将国际海底管理局的职权范围进行扩张，使其同时管理生物遗传资源 [1]。以国际海底管理局作为国家管辖范围外海洋遗传资源的管理机构具有一定的合理性，这不仅考虑到它的运行体制已相对成熟，而且海洋遗传资源本身就在海底热液喷口被大量发现，与国际海底区域的矿产密不可分。然而以国际海底管理局作为海洋遗传资源惠益分享的管理机构存在较大的缺陷，其一，海洋遗传资源与国际海底区域矿产资源的性质全然不同，矿产资源的利益分享模式并不能直接适用于海洋遗传资源，且在非货币性惠益分享上不具有可适用性；其二，国际海底管理局在设立之时对利益分配采取的是大会单一决策模式，在发达国家的压力下，又对此以《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》进行调整，将国际海底管理局的决策体制由大会单一决策制度改变为大会与国际海底局理事会相互制衡 [9]，由于发达国家在国际海底局理事会中占有多数席位，因此在资金分配上，原先的资金惠益降格成为“经济援助”。

6.2. 设立缔约方大会和附属机构

在既有国际机构难以发挥功能的情况下设立新的国际机构无疑在操作性上更为困难，且新的国际机构也难以协调与国际海洋事务有关的现有机构的职能重叠问题。因此在BBNJ国际谈判中对国家管辖范围外海洋遗传资源的管理机构的选择更倾向于在BBNJ执行协定下成立缔约方大会 [10]。就惠益分享机构的问题，很可能由在缔约方大会下设置专门附属机构的方式解决。

7. 小结

BBNJ国际协定谈判目前正待进入第四次政府间大会阶段，其中，惠益分享问题仍是谈判的重点。经历十多年谈判，对惠益分享问题的谈判方向已逐步走入明晰，各国的观点也逐渐明确。虽然对国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享问题的探讨仍难以弥合各方意见，但在其法律基础、制度要素和机构设置上已经形成了一定的谈判基础。

在法律基础上，谈判的焦点集中于国家管辖范围外海洋遗传资源的法律地位，以美国为首的发达国家主张适用公海自由原则，应界定其为无主物；以77国集团为首的发展中国家主张适用人类共同继承财产原则，应界定其为共有物；而以欧盟为代表的海洋环保派则主张搁置法律地位的争议，将谈判重点集中到具体惠益分享机制的构建上，适用《联合国海洋法公约》下的海洋科学研究制度。目前国际谈判的方向倾向于欧盟提出的第三条道路，然而在具体惠益分享机制的构建的谈判中仍然分歧重重，如美国尤其反对货币性惠益，俄罗斯也认为货币性惠益缺乏法律基础。因此，笔者认为应从国家管辖范围外海域管理和惠益分享制度的先行立法上寻找并确定惠益分享的理论基础，只有在确定人类共同继承财产原则作为其法律基础的前提下，才能保持惠益分享构建中制度选择的统一。

在制度构建中，国际谈判的方向倾向于在受益对象、客体范围、分享形式三方面进行讨论。因此，必须结合谈判中的分歧和既有法律框架下的立法经验明确其制度要素。就受益对象上看，国际谈判的分歧集中在是否需要纳入缔约国外的其他组织，是否需要做特殊倾斜，因此应在前文中确立的人类共同继承财产原则下分析“全人类”所蕴含的对象内涵。从客体范围来看，国际谈判的争议集中于是否包括作为遗传资源来源的鱼类等生物资源，是否包括衍生物，是否包括非原生境获取的海洋遗传资源和计算机模拟取得的电子数据信息。对此，应辨别渔业资源与海洋遗传资源的关系，并考虑在人类共同继承财产原则下，将非原生境获取的样本和电子数据信息纳入到惠益分享的范围中。从分享形式上看，既有的国际立法提供了货币性惠益和非货币性惠益的经验。然而在国际谈判中，货币性惠益的正当性受到多国质疑，因此应明晰货币性惠益的目的和惠益触发的时间对象，同时应强调非货币性惠益应作为主要的惠益形式。

最后，在惠益分享模式的选择上，《粮农条约》下的多边惠益模式提供了更为契合的借鉴经验。在管理机构的选择上，相较国际海底管理局，应更倾向采用在缔约方大会下设附属机构的形式。

国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享制度的构建伴随着契合国家管辖范围外海域管理的既有制度框架、满足生物多样性养护的要求和继承现行遗传资源惠益分享目标等多方面的挑战，具有极大的复杂性。因此，随着国际谈判进程的推进，期望在第四次政府间大会就惠益分享问题的谈判上，能重拾基础性问题并对其进行明确，由此才能在日后就进一步的资金机构、合作机构、监督机构等机构设立的问题谈判上得到实质性的进展。

文章引用

徐文涵. 国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享问题研究
Study on the Benefit-Sharing of Marine Genetic Resources beyond Areas of National Jurisdiction[J]. 法学, 2022, 10(01): 40-46. https://doi.org/10.12677/OJLS.2022.101006

参考文献