宁波大学法学院，浙江 宁波

收稿日期：2023年6月14日；录用日期：2023年7月14日；发布日期：2023年7月26日

摘要

本文立足于司法实践，从实践案例中分析出环境行政公益诉讼行政机关的履职存在履职期限模糊、履职方式粗糙，以及履职标准不明等问题。基于对司法裁判案例的分析，针对环境行政公益诉讼中行政机关的履职问题，在履职理念更新与履职方式转化前提下，寻求完善行政机关完全履职的对策，首先确立总体期限与推进阶段治理来确保环境的公共利益得到修复，其次提倡以修复为主赔偿为辅的履职方式并要求行政机关不以单次履行作为结束，以确保行政机关以“参与者”的角色进行环境修复，最后为契合环境行政公益诉讼“维护公共利益的”目的确立以结果标准为原则，行为标准为例外的履职标准。

关键词

环境公共利益，履职方式，履职期限，履职标准

On the Incomplete Performance of Administrative Organs in Environmental Administrative Public Interest Litigation

Shan Ying

Law School, Ningbo University, Ningbo Zhejiang

Received: Jun. 14^th, 2023; accepted: Jul. 14^th, 2023; published: Jul. 26^th, 2023

ABSTRACT

Based on judicial practice, this paper analyzes the problems in the performance of duties of administrative organs of environmental administrative public interest litigation from practical cases, such as vague performance period, rough performance methods and unclear performance standards. Based on the analysis of judicial adjudication cases, aiming at the performance of duties by administrative organs in environmental administrative public interest litigation, this paper seeks to improve the countermeasures for the complete performance of duties by administrative organs under the premise of updating the concept of performance and transforming the mode of performance. First, it establishes the overall term and promotes the stage of governance to ensure that the public interests of the environment are repaired. Secondly, it advocates the performance of duties supplemented by compensation and requires administrative organs not to end with a single performance. In order to ensure that the administrative organ takes the role of “participant” in environmental restoration, and finally establish the performance standard with the result standard as the principle and the behavior standard as the exception for the purpose of “safeguarding public interests” in environmental administrative public interest litigation.

Keywords:Environmental Public Interests, Mode of Performance, Term of Performance, Performance Standard

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

环境行政公益诉讼制度建立至今，在督促行政机关依法行政上发挥了不可替代的作用。在经过一段时间的试点后，判断行政机关履职的情况成为检察机关提起环境行政公益诉讼最主要环节。而环境行政公益诉讼行政机关明确拒绝履行、不予答复及拖延履行义务的情形在行政公益诉讼中出现较少且相对较易判断；行政机关不完全履行法定职责的情形在环境行政公益诉讼中更为典型，且认定难度更大，因此，基于现实困境，对行政机关不完全履行法定职责问题的研究显得极为紧迫。本文以环境行政公益诉讼制度的确立为背景，立足于司法实践，检视环境行政公益诉讼中行政机关不完全履职存在的问题，在时代诉求的推动下，以期能提出应对不完全履职问题的解决方法。

2. 环境行政公益诉讼中不完全履职的问题

2.1. 履职期限模糊

履职期限是法律法规所规定的关于行政机关履职行为最低的时限要求，诉前程序中设置的期限是行政机关的履职期限，既是检察机关给予行政机关纠正违法行政行为的期限，也是诉前程序与诉讼程序衔接的期限。行政公益诉讼相关司法解释并没有对行政公益诉讼制度运行所涉及的各种期限作出系统性的规定，而部分法院在判决中往往对履职期限不作明确认定，采取模糊化处理方式。

2.1.1. 期限设置笼统

《行政诉讼法》第47条对履职期限作出明确规定，行政机关依相对人申请履行保护其人身权、财产权等合法权益之法定职责的期限为两个月(法律法规另有规定及紧急情况除外)；《两高检察公益诉讼司法解释》第21条第2款规定：“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。”可以看出，《两高检察公益诉讼司法解释》规定两个月的履职期限，是模仿借鉴了《行政诉讼法》第47条的规定。行政公益诉讼语境下，检察建议并非仅仅具有建议的性质，此类检察建议已经赋予了行政机关履行一定义务的法律效果，倘若行政机关在没有正当理由的情况下未能履行职责，导致该行政机关有被诉的法律后果。而对于行政机关全面履行职责的时限判断标准，尤其是行政机关接到检察建议后一般情形的2个月反馈时限、紧急情形的15日反馈时限的适用范围需要继续明确。

基于现实中检察机关对行政行为的审查标准兼采行为标准与结果标准，要求行政机关在诉前程序中的行政行为实质上起到制止环境公益损害的结果，仅仅只有履职行为，没能起到制止环境公益损害的作用的，检察机关也会认定行政机关未完全履职从而提起行政诉讼。但是对于行政机关完全履职的认定受到诸多因素的影响，履职期限的长短也会因此受到影响，不应做如此单一笼统的规定。有些环境问题可以在短时间得到解决，例如污染垃圾的转移填埋，而有些生态环境的修复往往需要的周期较长，比如土地复垦，树苗生长需要一定周期，有些环境污染治理涉及的部门较多，要求的技术手段较高，对于这些情况，两个月的履职期限显然非常紧迫，因此，对于不同种环境污染行为，不同的行政机关履职期限应当有所区别，以两个月为期限采取一刀切的方式，不能真正达到恢复生态环境的这一目的。

2.1.2. 期限适用呆板

在环境行政公益诉讼中，行政机关是依职权履行职责，不同于行政私益诉讼中行政机关是依相对人申请的履行职责，在行政私益诉讼的依申请履职中，行政机关往往只要将相对人提交的申请材料进行审查核实，审核的事项、依据、条件、程序等都是法定的内容。即使有些依申请履职案件不是许可审批类事项，但往往也需要申请人给行政机关提供履职的具体地点、对象或目标等确定性信息 [1] 。在此类行为中，行政机关都可以在较短的时间内完成，但是，在环境行政公益诉讼中，行政机关需要调查取证的事项往往具有不确定性和复杂性，有的涉及到污染垃圾的转移处理，有的涉及到污染水源的净化，有的涉及到森林植被的修复，有的涉及到土地原有用途等，所以有时要耗费更多时间，需要更长的履职期限。

我们认为，诉前程序的目的在于督促行政机关自行纠错而非通过诉讼对行政机关进行否定性裁判及制裁 [2] ，故而在诉前程序中，检察机关判断行政机关是否依法履职，应重在从行政机关是否纠正违法行政行为或者依法履行法定职责以及是否穷尽行政救济手段的角度进行审查，倘若行政机关正在积极按照检察建议的要求自行纠错，但受到客观条件或者法定履职期间约束，那么即便受损害的公共利益事实上暂未完全恢复，也不宜启动诉讼程序。而事实上，总的来说，根据法律和司法解释的规定，在环境行政公益案件进入诉讼程序前，赋予有环境监管职责的行政机关自我检视、自我修复的时间一般不超过两个月，其在两个月的时间内不仅要纠正之前的履职行为或者补充其不完全的履职行为，还要采取更多的措施以达到保护环境资源的最终目的。在现实中有如此多因素制约行政机关在2个月内依法履职，而当两个月期限一到，检察机关就可以以行政机关未在法定期限依法履职为由提起诉讼，这样的适用未免显得呆板。

2.2. 履职方式粗糙

2.2.1. 惩戒为主

针对不同类型的环境行政公益诉讼案件，行政机关在执法过程中采取了不同措施，通过不同的履职的方式来恢复受损的生态环境。一是森林破坏类案件。行政机关会责令行政相对人采取积极措施自行修复；若破坏严重，行政相对人无法自行修复的环境案件，行政机关会责令行政相对人异地补植或者缴纳赔偿金的办法来履行生态修复的义务 [3] 。二是土壤污染类案件。由于土壤修复难度极大，专业性要求高，此时有的行政机关会直接委托有资质的第三方机构直接代为修复治理，事后行政机关再向污染责任企业或者个人收取代履行费用，避免土壤的二次污染。三是固体废弃物污染的案件。针对固体废弃物造成的污染，行政机关一般会责令污染企业或者个人将垃圾运输至倾倒点进行无害化处理或就地卫生填埋，至于其所造成的土壤污染可以依照土壤污染治理办法进行修复。四是水污染案件。通常情况下行政机关在接到检察建议后会责令污染企业关闭或者拆除排污口，并要求其将污水进行专业处理达到合格标准后排放。除此之外，针对其他环境案件，行政机关通常会结合具体的实际情况，采取适当的方式进行污染治理，实现环境修复目的。

在这些不同类型的案件中，笔者发现一个共通性就是行政机关最主要的是惩戒行政相对人，有些行政相对人在缴纳罚款后并不会进行后续的恢复行为，甚至没有停止违法行为，比如在贵州省罗甸县人民检察院诉罗甸县自然资源局不履行职责一案¹中，在发现拱里矿山的矿产资源被村民非法开采后，罗甸县自然资源局仅仅制止并下发《责令停止违法通知书》停止行政相对人的违法行为，并进行相应的处罚，但这不能停止大量的村民继续进行开采，检察院在开展公益监督职责中发现罗甸县逢亭镇拱里矿山的矿产资源被村民长期非法开采，矿山地质环境未得到恢复治理，造成水土流失、植被破坏、土地荒漠化，但是被告在诉讼过程中还辩称认为自己多次通过定期的检查和不定期的宣传、检查以及对违法相对人的惩罚告诫就已经对罗甸县逢亭镇拱里矿产资源履行了监督管理职责。实际上，依据《贵州省矿产资源监督检查条例》第七条，自然资源部《矿山地质环境保护规定》第四条第二款的规定，被告罗甸县自然资源局负有对罗甸县域内的矿山地质环境保护、治理恢复检查监督的法定职责²。无独有偶，在来凤县人民检察院诉来凤县自然资源和规划局未履行土地、矿山法定监管职责一案³中，采矿权人曾召宪，因采矿证到期，出让资源基本开采完毕，又存在严重的安全隐患，原凤县国土资源局(后被撤销，职责划归来凤县自然资源和规划局)撤销采矿人曾召宪采石场采矿许可证后，曾召宪采石场原矿区一直未按照规定履行矿山地质环境恢复治理和土地复垦复绿义务，而直到检察机关发出检察建议，该局才组织专班专人进行督办。

2.2.2. 单次履行

除了以惩戒为主的履职方式，单次履行也是行政机关不完全履职的最大特征。比如在抚顺市新抚区人民检察院诉被告抚顺市生态环境局履行法定职责一案⁴中，针对抚顺市小满商砼建筑工程有限公司不具备环境影响评价手续，在厂区内大量物料堆积、成分复杂(砂石等)，且未采取遮盖隔离等措施，现场运行车辆无喷淋、洗车池等设备的违法行为，抚顺市生态环境局向其下达责令改正违法行为决定书，责令其立即改正违法行为并限期二个月内补办环保手续，而违法相对人在履行期限届满后未整改也没有回复抚顺市生态环境局，其后被告也没有在进行下一步的履职。法院认为被告抚顺市生态环境局在检察建议后主观上虽对案涉违法行为给予重视，向抚顺小满商砼有限公司下达责令改正违法行为决定，但抚顺市新抚区人民检察院检查人员对环境污染现场进行跟踪监督，所以，被告认为其不存在怠于履行职责及职责履行不到位的辩解理由不能成立⁵。在该案件中，抚顺市生态环境局只在发现小满商砼建筑工程有限公司违法行为后进行了一次行政处罚，在违法相对人没有改正后，并没有进一步的履职，是典型的“单次履行”。负有环境监管职责的行政机关应当依法全面履行监管职责，采取有效措施来制止行政相对人的违法行为，消除可能对周边生态环境造成的损害。

2.3. 履职标准不明

理论界对于环境行政公益诉讼中行政机关的履职标准争议主要存在“行为标准”与“结果标准”两种。环境公共利益脱离侵害状态的程度的不确定性也导致结果标准的认定存在一定困难与争议。

2.3.1. “行为标准”与“结果标准”

行为标准，是指在认定行政机关是否依法履职时，以行政机关是否积极地采取相关措施，做到了全面充分地去履行法律所规定的应有的职责来作为判断的标准，不论环境是否得到修复，国家利益与社会公共利益受到的侵害是否得到消除。也就是说，行为标准要求的是行政机关履行职责的过程，而不落脚于结果，即使当行政机关作出行为，履行职责后国家利益和社会公共利益仍处于受侵害的状态，只要行政积极全面充分的依法履行职责，就认定该行政机关已依法履职。在环境行政公益诉讼中，行为标准是对行政机关提出的最低义务标准，该标准的优点在于，仅仅关注行政机关行为本身，将复杂的事实问题或价值判断外化为行为程序，在行政过程主义视角下对行政机关的行政活动进行评判。

结果标准，是指在认定行政机关是否依法履职时，不去探讨行政机关到底是否已经积极全面充分地遵循法律的规定，履行了应有的职责，而是看行政机关作出行为后产生的实际效果，行政相对人的违法行为是否已经停止，环境是否得到修复，国家利益与社会公共利益是否仍然处于受到侵害的状态。简而言之，“结果标准”以生态环境问题是否得到有效整治，国家利益社会公共利益是否得到维护认定行政机关是否履职。相对于行为标准，结果标准对于行政机关所提出的要求更严苛。许多学者从公共利益保护的角度出发更偏向于结果标准的适用，“要想对于行政机关是否依法履行职责来进行判断，必须是要达到这样一个明确的标准，也就是行政机关实际上并没有能够实施有效的手段使侵害公共利益的情况被及时地制止。” [4] 然而在生态环境和资源保护领域，由于环境问题的复杂性，环境要素的多样性，环境恢复的长期性，往往需要多部门配合、项目建设和生态环境恢复周期较长的情况下，客观上行政机关无法在短期内达到这一标准要求。结果标准要求国家利益或者社会公共利益受到侵害的状态彻底消除，然而环境公共利益的不确定性则会导致判断公共利益受侵害状态是否脱离存在一定困难与争议。

行为标准的缺陷十分明显，仅仅关注环境行政行为本身，而不考虑这种行为有没有阻止结果的发生或者阻止结果继续扩大，很难真正的保护国家利益和社会公共利益，还会使得环境行政机关办事越来越敷衍，做事流于表面，难以准确衡量环境行政机关的行政行为是否达到了维护生态环境的标准，在实践中，大部分的环境行政机关其实都作出了行政行为，他们认为这就已经属于他们的全部履职范围了，因此对于行政行为所达到的结果并没有后续的跟进，如果只从环境行政机关进行了行政行为就判定他们履行了法定职责，那么这与环境行政公益诉讼的设置初衷是相违背的，并不利于在实际生活中保护环境。结果标准的重点更偏向于审查环境行政机关保护环境的行政行为是否消除了所造成的环境损害结果，这种标准比行为标准要严格一点，既关注行政行为本身，也关注行政行为所带来的结果，然而在生态环境方面，关注生态环境损害的后果有没有得到有效制止只是一方面，另一方面还应该规范行政机关在环境保护领域的执法行为。只一味地追求结果，而不考虑行为是否合法合规，这样只会导致环境行政机关的执法行为不规范、甚至可能有违法现象发生，只是由于达到了保护环境的效果，而并不审查环境行政机关的行政行为，是不利于我国法治体系的建设的，也与法律所追求的公平正义相差甚远。

2.3.2. 环境公共利益脱离侵害状态的程度

公共利益概念，最为突出地在于它的不确定性特征，公益属于典型的不确定法律概念，而且公益具有层次性、相互交织的特点，因此，对公益的把握具有相当大的难度 [5] 。所以在环境行政公益诉讼中，对环境公共利益是否脱离侵害状态的把握也很有难度。一些环境行政公益诉讼案件中，法院和检察院以及法院之间对公共利益脱离侵害状态的判断标准呈现不同态度。比如在延吉市人民检察院诉延吉市环境保护局延边恒盛建材有限公司不履行法定职责一案⁶中，检察院认为其所指向的“恢复原状”，包括但不限于1.3万吨粉煤灰的清运工作。由于该案所涉地域为水土保持林，恢复原状不仅要先清运倾倒在其上的粉煤灰，还需要补植植被，使地表土壤具备植被生长条件等工作。所以单单清运粉煤灰是不能达到环境公共利益脱离侵害状态。而法院认为1.3万吨粉煤灰被全部清运完毕，公共利益脱离侵害状态，行政机关已经完全履行所有法定职责。然而，同样是清理废渣，恢复植被的情况，在安康铁路运输检察院诉白河县林业局不履行林业监管法定职责一案⁷中，法院则认为光清理弃渣还不够，还需要进行补植复绿，非法采石毁林现场未得到全面修复，被告白河县林业局仍应继续履行监督管理职责。这种差异背后的原因就在于行政机关的职责要履行到什么程度才能被认定为环境公共利益脱离侵害状态不明确。

检例第30号湖北省十堰市郧阳区人民检察院诉郧阳区林业局一案⁸中，虽然界定了公共利益的含义，明确了国家和社会公共利益是否遭受侵害的判断关键在于判断公共利益是否脱离侵害状态，但是其并未进一步提出如何判断公共利益是否脱离侵害状态。“公共利益是否脱离侵害”的状态到底是指“行政相对人停止违法行为”的状态还是“环境修复”的状态，检例第32号一案⁹的裁判要旨指出行政相对人违法行为是否停止可以作为判断行政机关履行法定职责到位的一个标准，在该案中法院认为国家和社会公共利益未脱离被侵害状态是因为锦屏县环保局不依法及时履行职责，继续放任上述企业违法生产，进一步加剧清水江的水质污染和生态破坏，这里显然是因为行政相对人没有停止违法行为，对环境破坏的威胁还存在，法院判令行政机关继续履行职责。而在安康铁路运输检察院诉白河县林业局不履行林业监管法定职责一案¹⁰中，白河县林业局已经对巴某某在冷水镇全家村二组地名“四方石”处擅自改变林地用途和毁林采石的违法行为进行处理，巴某某的违法行为已经停止，对环境造成的威胁也已消除，植被恢复的工作也在有序进行中，但法院仍认为非法采石毁林现场未得到全面修复，国家和社会公共利益仍处于遭受侵害的状态，因此认定行政机关未履行职责。但是植被恢复的工作不是一蹴而就的，检察院发出检察建议后两个月，检察机关认为行政机关未履行法定职责即可提出行政公益诉讼，显然短短两个月时间要求行政机关履行职责到环境恢复原状的状态不可能。事实上有些行政机关在恢复环境原状的问题上，已经做出了很多的努力，从履职行为的预期结果上看，应该会在未来的一段时间使环境得到改善，但在这种情况下很多法院还是将“公共利益是否脱离侵害”的状态等同于“环境修复”的状态，判令行政机关继续履行职责。

3. 环境行政公益诉讼中不完全履职的变革需求

环境行政公益诉讼的目的是责令被诉行政机关有效保护环境利益，在早年“先污染，后治理”的惯性下，负有保护环境职责的地方行政机关对环境问题不够重视，使得“行政不作为”成为该领域的常态，而党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央，站在中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局的战略高度，放眼实现中华民族伟大复兴中国梦的历史维度，扎实有序推进生态文明建设，十九大报告中明确提出要切实打好环境污染防治的攻坚战后，“生态环境保护是功在当代、利在千秋的事业”“绿水青山就是金山银山”等生态文明理念日益深入人心¹¹，负有环境监管职责的行政机关应该进行一些自我的变革。

3.1. 履职理念的更新

理念是实践的先导，理念决定行动的方向。十九大报告深刻指出，要着力解决突出环境问题，加大生态系统保护力度。行政机关要围绕打好污染防治攻坚要求，认真研究当前环境资源行政保护领域存在的突出问题和人民群众反映强烈的环境污染问题，充分发挥行政机关在维护生态文明建设秩序方面的作用。

3.1.1. 从管理到治理

党的十八大以来，我国正在全面推进国家治理体系和治理能力现代化。在环境治理领域，随着《环境保护法》和《大气污染防治法》的修订，政府与企业之间的二元主体管制格局正不断向政府、企业和监督者之间的三元主体互动格局转变 [6] ，开启了从“环境管理”到“环境治理”的新阶段。

根据《行政诉讼法》第25条第4款的表述，环境行政公益诉讼中的行政机关“不依法履行职责”的职责应该是指监督管理职责。按照基本的语义逻辑，监督管理职责可简称为“监管职责”，具体包含监督职责与管理职责两部分 [7] 。在环境行政公益诉讼的领域下，行政机关应当从保护公益的角度厘清监管职责。我国行政管理存在条块分割的配置格局，致使在司法实践中存在职责缺失空白或重复交叉的问题。多个行政机关对同一违法行为均具有监管职责时，不乏互相推诿、不愿承担责任的情形出现。针对此问题还是应当从最直接恢复原状以及保护公共利益的角度出发履行相应的监管职责，避免互相推诿的现象产生。

行政机关在行使监管职责时，往往以“高高在上”的态度对行政相对人进行管理，要求行政相对人对环境进行治理修复，其实从专业性角度来说，很多时候行政相对人并不能独自高效的完成环境治理修复的工作，这时候行政机关可能处于自己只是管理的职责，只是一味的督促行政相对人修复环境。行政机关应树立“治理 + 监管”的闭环监管理念，不能仅以一个监督者与管理者的身份自居，要成为参与者的一员，从治理着手，让行政机关主动“揽活”，行政机关能够凭借自身的专业优势与技术优势给出实际有效的“环境管理方案”对环境的预防、治理发挥巨大的作用。所以行政机关应该改变固有的行政理念，从“环境管理”转到“环境治理”。第一，在履职过程中要牢记以治理环境为首要任务，而非管理行政相对人。第二，当行政相对人没有办法或没有能力修复环境时，行政机关要及时担负起治理环境的职责。行政机关作为治理主体，要自上而下地实施和推进治理的行为，治理主体对本部门、本领域治理责任负责，且努力达成治理目标。

3.1.2. 从单一到协同

在法律实践中，一个行政任务经常由多个行政机关或一个行政机关内部多个行政部门共同完成，不是单一的一个行政机关或一个行政部门独立完成的，而在环境问题上，更需要行政机关间甚至行政机关与社会团体的协同治理。以水污染治理来说，水资源的管理由国家水利部门专职实施，而水污染防治工作又归环保部门具体负责。例如在太湖流域，流域各省市设立环保厅(局)，具体从事本地区的水污染治理工作，同时中华人民共和国环境保护部还在太湖流域设立水污染监测机构和督察机构 [8] 。虽然水利部门与环保部门有着较为明确的分工，但是在实际工作中，包括污染物排放控制、水质监测、饮用水源保护、水资源和水环境保护规划以及水环境功能区划等职能仍存在交叉和相互影响。因此，没有水利部门和环保部门的合作，水污染治理难以取得较好的成效。除了水利和环保部门外，水污染治理还涉及农业、林业、建设等诸多部门。在水污染治理活动中，虽然各部门有一定程度的分工与协作，但职能交叉、多头领导的现象始终存在，协调机制不畅，因而治理效率不高。

为使监管与治理效能得到有效发挥，我们须依靠党委政府的统筹调度，使得不同部门加强配合和联动，在复杂环境治理领域与跨行政区域案件中顺利实现协作配合，降低公共利益损害的程度 [9] ，也就是协同治理。协同治理一般是指针对具有外部性的问题，相关治理主体通过网络化、柔性化、互动化等方式，使用多种手段，围绕公共事务在不同部门、不同领域开展的自下而上或者地位平等主体之间的协调、合作活动。生态环境跨部门的协同治理中各个政府部门和全方位、多领域的环境治理包括水、气、土治理都存在着关联性，既要从政府整体来考虑如何推进环境治理，也要考虑各个部门怎么在环境跨部门治理中发挥应有的作用。跨部门协同治理应用在公共管理中，通俗来讲就是部门间开展一系列合作，正如尤金·巴达赫(Eugene Bardach)在《跨部门合作—管理“巧匠”的理论与实务》中，将部门之间合作的概念界定为“两个或更多的机构从事联合活动，并通过一起工作而非独立行事来增加公共价值” [10] 。但尤金强调，一起工作实现增效并非任何部门都能轻易实现的，必须是如同“巧匠”一般具备合作才能的部门，才能实现1 + 1 > 2的合作效果。实现共同管理目标，不能依靠彼此分开的各部门及其职能，也不能依靠成立新的无所不能的部门，而是在不放弃行政边界的前提条件下，根据相关的总体目标进行协作。

除了行政机关间跨部门的协同治理，检察机关与行政机关也可以进行合作协同治理。西方的公益诉讼是一种对抗性的制度逻辑，而我国的公益诉讼制度是协同性的 [11] 。检察机关通过办理一批公益诉讼案件，与行政部门形成合力，解决了诸多长期以来得不到有效处理的“老大难”问题，实现了综合整治 [11] 。比如在山西省万荣县汾河河道管理范围内违法建设破坏生态环境一案中，万荣县检察院在发现线索后，联合河长办迅速行动，实地勘查，固定证据。万荣县检察院向县水利局发出检察建议书，建议县水利局立即对汾河万荣段河道管理范围内违法建筑进行清理，并建议河道主管机关细化整改目标任务、明确责任人、制定具体整改措施。有效解决了河道范围内“乱建”问题，据了解，该案涉及的人员较多、范围较广，问题复杂，不仅有羊圈、烘干厂房、房屋等2000余平方米违章建筑，还有100亩私挖鱼池占用破坏河道，万荣县检察院与河长办紧密配合，解决了这块难啃的“硬骨头”。

3.2. 履职方式的转换

行政机关履职方式的转换需要从两方面讨论，首先在进入诉讼阶段前，行政机关对违法行政相对人的履职需要从以惩戒相对人到一起协商解决环境的修复问题，然后是在诉讼阶段，法院做出履行判决后督促行政机关履职的方式，应从要求行政机关赔偿到要求行政机关制定修复方案。

3.2.1. 从惩戒到协商

通常情况下，当行政相对人尤其是当行政相对人是企业时，由于传统规制理论中“政府与市场”相对立的立场，行政机关在发现其有破坏环境之嫌时往往对其采取规制行为，而作为规制对象的企业对政府以及其他行政机关具有抵触情绪，仅在环境规制的威慑之下才会削减污染物或修复环境，而这种强制性的威慑又会进一步加大政企之间的隔阂，循环往复，最终使环保规制陷入恶性循环，造成监管的低效与行政资源的极大浪费。而监管的低效往往会在诉前程序中被检察机关认定为履职不充分。例如在安康铁路运输检察院诉白河县林业局不履行林业监管法定职责一案中，行政相对人巴某某被责令在2019年6月底前完成植被恢复工作，直到同年4月份，白河县人民检察院发现现场并未整改，植被并未恢复。巴某以整改工程量大，短时间内无法整改完成为由要求推迟到2019年10月整改完成。然而直到2020年8月现场仍有大量石块堆积，山体依然裸露，未见种植任何植物。安康铁路运输检察院因此认定白河县林业局未依法全面履行职责，致使林地长期遭到破坏，国家利益和社会公共利益持续处于受侵害状态。如果白河县政府及林业局不单是责令巴某某恢复植被，将恢复植被的任务完全交于行政相对人，而是与其协商，包括讨论修复方案，确定修复时间等，这样不会出现巴某有借口一再拖延的情况，而且有了行政机关的专业分析与治理能力，行政相对人能够更高效地恢复被破坏的生态环境，达到保护环境公共利益的目的。

环境利益是公共利益，行政相对人无论是公民还是企业还是社会组织，其在生态环境资源等方面需要承担一定的社会责任。协商是多主体系统实现协作、协调和冲突消解的关键技术 [12] 。在环境问题上，行政机关在发现行政相对人的违法行为时，不应专注于惩戒相对人，而是将管理的目光与目的聚焦在与行政相对人协商治理修复环境。

3.2.2. 从赔偿到修复

在环境行政公益诉讼中，履行判决的适用规则并不能完全套用一般的行政诉讼的履行判决，应当基于督促环境行政机关依法行政和保护环境公益客观诉讼目的，才能得到清晰阐述和良性发展 [13] 。法院履行判决必会存在执行问题，我国现行《行政诉讼法》第九十六条规定：“人民法院可以采取划拨、罚款、司法建议、拘留、追究刑事责任等可以分步推进采用或者选择并用的强制措施，以催促行政机关切实履行其义务。”由此可知，在被诉行政机关拒不履行法院生效判决时，法院可采取多种处罚措施予以应对并救济受侵害的权利，然而由于法院缺乏介入行政机关履行职责的正当性基础以及出于“术业有专攻”的困境，法院很难明确被诉行政机关的履行规范性，以至于法条所规定的强制措施并不能有效解决环境行政公益诉讼履行判决的执行问题，许多法院会选择用行政赔偿来解决，一来是对行政机关不完全履职或不执行履行判决的惩罚，二来由于环境问题的解决成本大多可通过金钱量化，法院可以将赔偿款专款专用，用于受损环境利益的恢复。然而本文认为赔偿并不是在环境行政公益诉讼中行政机关履职方式的最好方式，第一，环境行政公益诉讼的原告为检察机关而非自然人，在诉讼中，原告并不具有对金钱的强烈需求，恢复环境利益才是其诉讼的根本目的。第二，环境行政公益诉讼的目的非常明确：环境利益的恢复。赔偿并不能直接达到目的，虽然可以将赔偿款专款专用，用于受损环境利益的恢复，但是赔偿款从行政机关缴纳到真正用于环境修复需要时间，而此期间环境一直处于被破坏的状态，期间还有涉及到主导环境利益恢复的主体选择问题，总而言之赔偿制度赔偿的金钱到受损环境利益修复效率不高。

因此，本文认为行政机关的履职方式应从赔偿转向修复，法院可选择判令被诉行政机关制定环境修复方案，第一，法院可以效仿环境民事公益诉讼制度，责令行政机关限期采取诸如“异地补植”、“恢复植被”、“种植树木”、“放殖养流”、“复绿补植”等具体的履职措施；第二，法院也可以将行政机关的履职方案进行公示，一来获得相关利益公民的认可，二来让人民群众来监督行政机关，让行政机关更加尽职尽责的履行职责，以确保环境行政公益诉讼目的的实现。

4. 环境行政公益诉讼中不完全履职的应对

只有采取积极措施应对解决环境行政公益诉讼中行政机关不完全履职的问题，才能使环境行政公益诉讼制度更顺畅的运行，才能达到环境公益保护的最终目的。

4.1. 明确履职期限

4.1.1. 确立总体期限

司法实践中，被告行政机关对于检察机关认定的自己的不完全履职会提出抗辩意见，总的来说抗辩意见主要有两种，一种是行政机关主张已经履行了法定职责，并采取了相应环境监管和处罚措施，被告往往辩称，在收到检察建议后，高度重视环境受损问题，组建了专案小组，制定了整改方案，已尽到最大努力履行相应管理职责，另一种是行政机关以其“不具有作为的现实可能性”为由抗辩，主要包括事实上的不能和法律上的不能。前者例如无法与相对人取得联系、不具备履职的自然条件、履职的人员或技术设备有限等；后者例如因正在进行或必经的法定程序而受延阻、不具有执法权限、因法律的特殊规定而无法履行等。

对于第一种抗辩理由，实践中法院虽然会对行政机关的部分履职行为予以认可，但如果环境尚未完全恢复或未穷尽行政手段，法院仍然会判决行政机关败诉，继续履行环境保护职责。久而久之，这对于行政机关的履职积极性有很大的打击，有些行政机关会认为自己已经做出了很大的努力，但因为不能归咎于自己的原因而被判令不依法履行职责，从而产生破罐子破摔的心理，更不利于行政机关的执法，不利于环境的修复，不能达到环境行政公益诉讼的目的。对于这种情况，无论是在诉前程序中，还是在诉讼中，我们都应当尊重客观因素对履职期限的约束。一方面是要充分考虑到自然条件与生态规律的客观约束，在行政机关已经积极依法履职的情况下，仅因受制于客观条件不能履职到位，不应直接认定其不完全履职；另一方面要充分考虑到需要多部门配合履职的客观约束，对于一些领域因案情复杂需要多部门联合执法的案件，也应做特殊处理。而对于第二种抗辩理由，有学者认为“行政不作为”或“不依法履行职责”的构成要件，应当含有“作为可能性”，由行政机关主观意志不能左右的原因导致的“不为”，并不构成行政不作为 [14] 。也有学者认为，“不具有作为的可能性”应当只是免责要件，并不影响对构成“行政不作为”或“未依法履行职责”本身的认定，但同时认为此类免责事由必须法定，以防止行政机关借不可抗力等免责事由之名，逃避行政不作为引发的法律追究 [15] 。另外，有学者在探讨行政机关工作人员免责事由时指出，必须同时具备“严格依法履职”、“确有不可抗力或意外事件”、“行为与损害后果之间不存在因果关系”三个要件才可免责 [16] 。既然行政机关由其工作人员组成且负责监督管理职责的具体执行，因此对二者的要求本质上具有一致性，故在判断行政机关能否免责时，也应对上述三要件进行分析。总之，无论是将“作为可能性”视为一项违法要件还是一项有责要件，都应当通过立法的形式，对其进行严格限制，换句话说，不具备作为可能性的情形必须严格且法定。实践中法院也不会轻易认同行政机关提出的“不具有作为可能”的抗辩理由，那对于这些避免不了的阻碍履职的情况，该怎么处理呢？

对于这些确实存在的履职的困难，可以设置总体的履职期限来有效应对，避免“一刀切”的履职期限对行政机关提出“强人所难”的履行要求。具体来说，在诉前程序的时候，在检察建议提出前，检察机关可以根据调查结果，区分导致行政机关履职延阻的原因类型，若属于法定程序延阻，则根据该法定程序延续的时间长短确定可延长的履职期限，从而确定履职的总体期限；若属于其他事实方面的原因导致履职受阻，则要求检察机关在与行政机关沟通协商后确定合理的总体履职期限，但必须尽可能确保所设置的期限不会导致公共利益因此遭受发生或扩大的风险。在这个阶段，检察机关整体观察行政机关履行职责的态度、履行职责所需要的时间和履行职责产生的后果等，可以尽最大可能规避两个月时间导致履职不能而被起诉的特殊情形，是遵守法律法规规定和尊重法律程序、行政事务规定的要求。而到了诉讼程序，能不能沿用诉前程序的做法呢，笔者认为在一定程度上是可以的。

环境行政公益诉讼案件与其他的传统行政诉讼案件不同，主要是检察院作为原告提起诉讼程序，这一改变会导致原告的诉讼地位因为检察院对被告具有检察权而大大的提升。其实法院在对行政行为是否在多长的履职期限内可以穷尽监管手段的判断上并没有行政机关专业，因此在履职期限的问题上法院、检察院可以与行政机关进行磋商，从而确定一个总体的履职期限。法院可以根据行政机关的抗辩意见以及提出的需要延长履职期限以及需要延长的具体时间的相关证据决定具体的履职期限，人民法院也可以决定是否需要进行三方磋商，当然行政机关明显的消极不作为的行为，比如在接到检察机关的检察建议书后的短期内就可以履职完毕的行为，在检察院起诉后仍然未履行的，甚至直接拒绝履行的，法院可以决定不进行三方磋商程序，立案后直接开始审理案件。总而言之，最终履职期限的确定应该以人民法院为主，行政机关主张的履职期限或者检察院建议的履职期限只能为法院的决定作出一定的参考。

4.1.2. 推进阶段治理

生态环境的污染清理修复往往是多阶段、长期、需要专业技术的过程，确定行政机关的总体履职期限后，要继续推进阶段治理。因为环境治理并不是一蹴而就的事情，有些环境问题需要长时间的治理才能得到改善与好转，而时间的大跨度必然会使环境问题出现千变万化不可预料的情况，所以不能运用一成不变的技术与方法治理，要推进阶段性的环境治理，生态修复要针对不同的污染场地的特点、类型，提出采取的修复技术、修复方案，需要达成的修复标准，以及修复完成之后修复方案完成情况，修复结果的评估。比如在水治理方面，不同阶段的水环境会呈现不同特点，需要规划分阶段改善水环境，不同阶段衔接不同的目标。而在分阶段治理中，上述过程都需要监管，行政机关需要继续履行环境监管职责，在监管过程中要分阶段及时向公众公布这些内容，接受公众监督，而检察机关也需继续监督行政机关履行职责。

在诉前程序的时候，在检察机关与行政机关协商确定履职的总体期限后，暂时不需要提起环境行政公益诉讼的情况下，要继续监督行政机关履行环境监管职责。行政机关不能以确定了总体履职期限作为挡箭牌与不积极履行职责的拖延借口，要继续推进阶段治理。检察机关发现行政机关因怠于履职或不履行职责而未完成某一阶段的治理目标时，仍然应当提起环境行政公益诉讼，确保行政机关的依法履职。

到了诉讼程序中，以法院为主导确定了一个总体履职期限后，法院应作出继续履行判决，并在后续进行履行监督。持续观察行政机关在每个环境阶段治理的履职情况，以确保环境在每个阶段得到有效的稳步的修复。

4.2. 规范履职方式

4.2.1. 修复为主，赔偿为辅

从上世纪70年代起，美国逐步建立起完备的自然资源损害评估体系，美国自然资源损害评估立法进程经历了从依靠传统法律向自然资源损害立法的转变，立法理念从自然资源和环境损害赔偿向资源环境恢复和污染预防转变，在发展过程中环境责任逐渐严格、评估范围逐渐扩大、评估技术逐渐合理、制度体系逐渐健全，这为我国自然资源管理工作提供了重要的借鉴 [17] 。上文也指明行政机关履职方式需要进行从赔偿到修复的变革。在民事的生态环境损害赔偿诉讼中，虽然该诉讼冠以“赔偿”之名，但其实是以恢复受损生态环境功能至原初状态为优先考量。因此，较之于其他责任承担方式，修复生态环境是生态环境损害赔偿诉讼的核心责任形式，在适用顺序上应当具有优先性 [18] 。在行政公益诉讼中，修复生态环境也应当是行政机关的首要责任。然而从赔偿到修复的转变并不意味着免除行政机关的赔偿责任，修复生态环境需要一定的费用，而支付修复生态环境费用表现为金钱履行，只有赔偿责任与修复责任并行才能更好的达到行政公益诉讼的目的，所以行政机关履职的方式应该以修复为主，赔偿为辅。

4.2.2. 多次履行

需要长期恢复的环境问题需要推进阶段治理，进行阶段治理自然也就意味着行政机关不能以单次履行作为履职结束。而在一些短期能取得环境治理成效的案件中，也需要行政机关的多次履行，因为在很多情况下，行政相对人尤其是一些企业处于自身利益考虑，并不会在限期内进行整改或者不会整改完全到位，这时候如果行政机关不进行二次履职致使环境公共利益仍处于受侵害状态而辩称自己已履职并不能成为检察机关不提起环境行政公益诉讼的理由。比如在上文提到的在抚顺市新抚区人民检察院诉被告抚顺市生态环境局履行法定职责一案¹²中，对于行政相对人抚顺小满商砼有限公司在履行期限届满后未整改亦未回复的行为，生态环境局如果能进行二次履职，在抚顺小满商砼有限公司限期未整改后，及时对其进行依法处理，相信该企业能停止污染环境的行为，检察机关也不会因抚顺市生态环境局不履行法定职责为由提起诉讼。

4.3. 确立履职标准

法院选择适用“行为标准”还是“结果标准”来认定行政机关是否完全履职，必须充分探讨两种认定标准背后的法理依据，在系统阐释和比较各自正当性基础上作出相对理性的判断，以确保理论体系、制度的内部和谐，促进政府监管与司法监督之间的法制统一。

4.3.1. 选择认定标准的法理依据

主张适用“行为标准”的主要理由是职权法定原则。公益诉讼着力点应是监督法律得以正确实施，这是由检察机关法律监督权的本质决定的。监督者和被监督者如果不统一到法律规定上而是统一到权益实现状态上的话，监督权则会产生滥用的可能；也有违行政法律制度的刚性和可期待性。作为现代行政法的一个基本原则，职权法定原则要求行政机关的职权应是法律授予的，措施手段是法定的，行使权力必须遵循法定的程序。不能要求行政机关违法行政而去一味追求公共利益保护的效果。对于检察机关而言，通过行政公益诉讼督促行政机关履行法定职责必须在行政法治框架内进行 [1] 。基于行政机关是国家利益和社会公共利益的第一顺位捍卫者，因此，在行政公益诉讼诉前和诉讼程序中，检察机关应以督促在公益保护领域负有监管职责的行政机关依法行政为目的，而不是直接追求保护公共利益的实体结果 [19] 。

“实现公益保护目的”是主张适用“结果标准”的主要理由。主张适用“结果标准”主要是以下逻辑：启动行政公益诉讼的目的在于维护公共利益，使受损的国家利益或社会公共利益解除受侵害状态。因此，止步诉前程序、终结行政公益诉讼程序的必要条件是国家利益或社会公共利益受侵害状态已经得到解除 [20] 。有学者提出在行政公益诉讼中引入赔偿金等侵权责任承担形式也是基于“实现公益保护目的”的理念。行政机关在诉讼过程中纠正了违法行为或依法履行了职责，此时只要国家利益或社会公共利益仍然处于被侵害状态并客观上存在损害后果，检察机关就可以在请求法院判决确认行政行为违法的同时主张“损害赔偿”，否则，那些被侵害公众的利益并未因此次行政公益诉讼而得到补偿 [21] 。行政公益诉讼与行政私益诉讼之“有权利必有救济”的一般逻辑存在质的不同，行政公益诉讼作为客观之诉，更侧重于对客观秩序的维护和避免“公地悲剧”的再产生等。

“行为标准”还是“结果标准”的选择实质关系到法院对行政机关职责的判断。《行政诉讼法》最核心的立法目的是为了“保护当事人合法权益”，且其他立法目的都服务于实现该目的，都是该目的之“衍生品”。换言之，“实质解决行政争议”的最终目的是为了保护当事人的合法权益。具体到特殊的环境行政公益诉讼领域来看，“实质解决行政争议”应当指向于环境利益的完全恢复，因此提起环境行政公益诉讼的目的即是国家利益或社会公共利益要得到有效的保护。当然，有学者认为：尽管《行政诉讼法》第25条作了“致使侵害”的规定，但是如果在所有类型案件中过度地强调国家利益或社会公共利益要得到有效的保护，实质是将本应代表公共利益的行政机关视为直接侵权主体。然而，问题的关键在于，行政机关往往并不是直接侵权主体，“致使”指的应是一种“保护不力”意义上的因果关系，而将“保护不力”的宏观职责归于某个特定机关的理论根据和法律依据并不充分 [22] 。本文认为，虽然行政机关并不是直接的侵权主体，但是行政机关作为监督和管理的主体，管理上的不足而导致环境的受侵害，行政机关自然要承担相应的后果与责任。而且，在以前，我国行政诉讼只对行政机关行为的合法性进行审查，但随着《行政诉讼法》的修改，“明显不当”也成为了撤销判决作出的理由，明显不当的行政行为也构成了违法行为，从而拓宽了我国合法性审查的范围和深度，实现了从形式合法性审查到实质合法性审查的转变 [23] 。因此，环境行政公益诉讼中对行政机关行为的审查也应是实质合法性的审查。

4.3.2. 以结果标准为原则，行为标准为例外的认定标准

环境受到损害的情形复杂多变，往往不易预料，单纯的以行为标准或者结果标准判断行政机关是否履职具有一定的局限性。当公共利益持续受到侵害的时候，如果依据行为标准认定行政机关履职情况，行政机关作出的行政行为即使没有效果也不会被起诉，无法对行政机关起到监督作用，公共利益很难得到保护。如果环境领域公共利益持续受到损害且成因复杂在两个月内无法恢复，以结果标准去判断就明显不符合客观事实。故单纯地将某一标准作为检察机关对于行政机关履职的审查依据不能够完全实现保护公共利益的目的。

不管是作为环境行政公益诉讼制度运行推动者的检察院，还是作为“不依法履行职责”最终认定主体的法院，在检察建议发出前至诉讼过程中的不同阶段，都会综合行政机关的行政行为与结果两个要素来判断行政机关的履职程度，而非择其一。检察院发动环境行政公益诉讼的目的，是为了督促行政机关救济受侵害的生态环境，只有存在违法行为未被纠正或生态环境受侵害的状态未消除之结果，才有必要进一步考察行政机关的行政行为。因此，行政行为与结果两种要素在履职程度判断的适用中存在先后顺位，不同认定主体在环境行政公益诉讼的不同运行阶段，都是遵循先结果后行政行为之判断顺位。所以应该采用以结果标准为原则，行为标准为例外的标准。

环境公益的损害往往由环境污染或生态破坏所导致，而对生态环境的损害不仅限于某个要素的污染或破坏，更在于通过对某个要素的污染或破坏所产生的环境整体性能的严重退化或某种生态服务功能的丧失。因此，并非所有的生态环境损害都可恢复，这也就意味着并非所有的环境公益损害都能得到救济。要求行政机关在特定期限内救济所有的环境公益损害是不切实际的。当不具备履职可能的时候就应该采取行为标准，具体要看行政机关是否依法、充分、及时采取法定监管措施，行政机关履职行为应符合法定程序，体现行政机关勤勉程度，并满足案件时效性要求。第一“依法”：审查履职行为的合法性。第二，“充分”：审查行政机关履职行为的勤勉程度，此“充分”不等同于“全面”，“充分”意指“充足、尽量”，不仅限于司法实践中对履职行为的“全面”审查。“全面”强调穷尽一切法定监管措施，而“充分”则更为强调行政机关履职行为的勤勉程度。当行政机关提出关于未能全面采取法定监管措施的抗辩理由时，应对其提出的理由是否成立、是否合理进行实质性审查，如其理由成立，则运用比例原则考量手段、措施的适合性、必要性、均衡性；当行政机关未提出抗辩理由或其理由不成立时，应审查行政机关是否穷尽法定监管措施。第三，“及时”：审查行政机关履职行为的时效性。判断行政机关采取法定监管措施是否“及时”，以行政机关是否在收到检察建议后积极启动程序，并在法定履职期限内履职完毕作为判断标准，以行政机关履职启动时间、实际履职时间与案件复杂程度、案件紧急程度等是否相称为参考因素。对听证、公告、监测、鉴定、送达、催告等程序性时间，以及请示上级部门、协调各机关的合理内部程序性耗时予以扣除。

文章引用

应 珊. 论行政机关在环境行政公益诉讼中的不完全履职
On the Incomplete Performance of Administrative Organs in Environmental Administrative Public Interest Litigation[J]. 争议解决, 2023, 09(04): 1636-1649. https://doi.org/10.12677/DS.2023.94222

参考文献