ABSTRACT

We compare those contract items between FIDIC and China Southern Power Grid (CSG) contract from the following aspects: outline, pricing, charging, charging time, law basis, monitoring system, duties & rights, disputing, security items, packaging & labeling, foreign currency & rate, dereliction of duty, seller rights, etc. The differences and the background causes are also presented.

Keywords:FIDIC Items, CSG Contracts, Benchmarking Analysis

FIDIC条款和南网合同的对比分析

钟  声，余晓峰，刘平原

中国南方电网集团有限公司物资部，广州

Email: Zhongsheng@csg.com, yuxf@csg.com, liupy@csg.com

收稿日期：2014年9月18日；修回日期：2014年10月16日；录用日期：2014年10月30日

摘  要

本文将中国南方电网合同的通用条款与从总体结构、定价方式、付款方式、付款时间、法律基础、监管控制体系、权利与义务、仲裁机制、索赔机制、保险条款、包装与标记、外币与汇率、重渎职、卖方权利的保护等方面进行了对比，分析了两者的差异和产生差异的背景原因。

关键词

FIDIC条款，南网合同，对标分析

1. 引言

FIDIC是国际上通用的合同条款[1] ，在欧美国家以及世界上的广大地区得到了广泛使用，包括通用条款部分和专用条款部分。而南网合同是中国南方电网公司的框架合同，也有通用条款和专用条款部分，在这种合同合同条款下，每年的机电设备采购额和安装工程金额也达到了几百亿元，使用范围也覆盖好几个省区，因此，本文将FIDIC的黄皮书(电气与机械工程合同条款)通用条款与南网的合同进行了对标分析。

2. 框架总体结构、合同定价、付款方式的比较

2.1. 总体结构的差异

《南网合同》由总则、合同通用条款、合同专用条款、附件四个部分组成；合同通用条款是南方电网框架合同的核心，其描述了合同关键名词的定义，合同标的，编码，合同价格，交货，包装与标记，技术服务与联络，监造与检验，安装、调试与运行，质量保证，转让与分包，违约责任，变更，合同暂停与终止，不可抗力，履约担保，税费，通知共18个条款[2] -[4] 。

FIDIC合同框架则通过通用条款描述合同的20个内容，覆盖了一般规定，雇主，工程师，承包商，设计，员工，生产设备、材料和工艺，开工，延误和暂停，竣工验收，雇主的接收，缺陷责任，竣工后试验，变更和调整，合同价格和付款，由雇主终止、由承包商商暂停和终止，风险与责任，保险，不可抗力，索赔、争端和仲裁。

从《南网合同》与FIDIC黄皮书的框架看，双方共同覆盖了合同价格、交货(验收)、监造与检验(工程师)、变更、违约责任、不可抗力、索赔等重点方面。即使框架目录名称相似，但在内容内涵上也存在一定的差异。

FIDIC黄皮书明确规定了文件的优先顺序，以合同协议书(如果有)、中标函为最优合同文件，而《南网合同》条款并没有确定哪一份材料为最优合同文件，而是规定“上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以形成在后者为准”。

2.2. 合同定价方式差异

《南网合同》是固定总价合同，而FIDIC合同是单价合同，差异巨大。《南网合同》明确了合同总价，并以附件《供货一览表》的形式明确了物资名称、型号规格、数量、单价、送货地址、交货时间、合同总价等信息，通过合同专用条款描述了本合同在实施上的重点技术特性等。固定总价的方式，有利于业主方控制成本，转嫁风险给承包商。

FIDIC合同通过投标书附录描述了交付设备的具体情况，也可以通过专用合同条款描述实施上的补充技术特征。在FIDIC14.1条，描述了资料表中的任何数据都是估算值，随着工期的深入以及工程师的估算，与承包商的结算是按照实际工作的情况进行结算。使用单价合同的方式，有利于复杂项目的逐步精确估算，但是不利于业主方转移风险。

《南网合同》对合同价格的变更未涉及，一旦合同标的物的数量或型号有所改变，引起合同的变更，则无相关条款作为解决依据。

FIDIC黄皮书第13条对“变更和调整”有详细的规定，包括“变更权”、“价值工程”、“变更程序”、“适用货币支付”、“暂列金额”、“计日工作”、“因法律改变的调整”、“因成本改变的调整”等内容。

2.3. 付款方式的差异

《南网合同》明确了付款方式，即不论合同金额大小，统一分四次支付，即预付款、入卖方成品库款、到货款和质保金，支付比例在合同中约定。而FIDIC黄皮书的付款条款相对较灵活，根据黄皮书第14条的约定，“……预付款总额、分期付款的次数和时间安排，以及适用的货币和比例，应按投标书附录中的规定。”而且黄皮书还对“期中付款证书”、“最终付款证书”的申请和颁发作了详尽的规定。

3. 付款时间、法律基础、监管体系的差异

3.1. 付款时间的差异

《南网合同》对四次分期付款均明确了付款时间，均为“买方在收到卖方完整的资料后45个工作日内(境外支付的，延长30个工作日)支付预付款/入卖方成品库款/到货款/合同余款”。FIDIC黄皮书中各阶段的付款时间不相同，第14.7条规定“雇主应向承包商支付：a) 首期预付款，支付时间再中标函颁发后42天，或在收到按照第4.2款[履约担保]和第14.2款[预付款]规定提交的文件后21天，二者中较晚的日期内；b) 各期中付款证书中确认的金额，支付时间再工程师收到报表和证明文件后56天内；c) 最终付款证书中确认的金额，支付时间再雇主收到该付款证书后56天内。”其中，合同中的“天”表示一个日历日。

FIDIC支付条款并未对境外支付及境内支付的时间分别规定，而《南网订单合同》对境外支付延长了30个工作日。

3.2. 法律基础的差异

FIDIC起源于英国，基于英美法系，是案例法。中国的法律体系是属于大陆法。这两种法律体系的思维方式不一样。大陆法系以制定法为主要渊源，法被理解为抽象的规范。案例法系以判例法为主要渊源，它以解决诉讼为目的。案例法最大特点就是在没有法律的条文的条件下，现有要做出的判断可以参考以往类似判断的结果。而大陆法的体系是成文法，是我们中国人比较习惯的思维方式。因此，在法律基础的与国家状况的不同条件下，产生了不一样的索赔、仲裁条款[5] [6] 。

3.3. 监管控制体系的差异

FIDIC合同通过工程师条款，在合同中增加工程师的角色，以工程师的专业知识判定整个工程在项目规划、执行等整个过程中是否遵循了合理的规例与法则，工程师代表应由工程师任命并对工程师负责，并应仅履行和行使工程师根据第3.5款可能赋予他的职责和权力。工程师应在合同条款的范围内并兼顾所有具体情况，作出公正的处理。承包商应遵循工程师作出的决定和指示。通过工程师的角色，保证了项目过程中的正确性与相对公平。

工程师的角色虽然是雇主任命，但是要求工程师公正看待买卖双方，与买卖双方是平等关系。

在《南网合同》8.1条指出了“买方有权自行或委托监造单位派出监造代表依照本合同的约定以及买方的监造作业指导书，对本合同货物的制造过程进行监造”，但是没有说明制作工艺必须通过监理工程师的审核通过再执行。因而在众多关键技术环节没有指定相关监理工程师的工作，监理工程师只是作为一个工艺成品的检验人，并不是决策人。在其他的技术环节，如交货、包装、标记、质量保证方面都只是列明了买卖双方的责任，并没有特别说明监理工程师角色。

4. 权利与义务、仲裁机制、索赔机制的差异

4.1. 权利与义务条款的差异

FIDIC黄皮书是建立在规范雇主与承包方双方的义务与责任的条款，建立在双方公平公正的基础上的条款。例如合同中止终止条款，业主和承包商都有各自环境下中止终止的权利，《南网合同》则强调了买方的中止终止权利，忽略了卖方的权利。FIDIC黄皮书明确规定了雇主和承包商的义务，《南网合同》只强调了卖方的义务，对买方的义务没有太明确的规定。同样在违约责任方面，《南网合同》也强调了卖方违约，买方索赔的权利，甚少涉及买方违约，卖方索赔的条款。FIDIC黄皮书对于雇主与承包商双方的违约与索赔都有明确的规定。

在《南网合同》中，仅列明了买方与卖方的主体与约束，从合同的价格、支付方式、交货、包装与运输、安装调试与验收、质量保证、索赔、变更、中止终止、保险等各个部分，基本都指定卖方必须无条件接受甲方提出的限制条件，一旦出现异常情况，卖方必须承担相应的责任，对卖方的要求较多；而对买方的要求只提出了权利部分。

在FIDIC合同中，则通过承包商的义务(4.1~4.25节)、业主的义务(2.1~2.5节)，分别阐述了承包商与业主各自的义务，在某一方违反了相应的条例，会受到相应的处罚或承担责任。

4.2. 仲裁机制

FIDIC合同引入了争端裁决委员会(以下简称“DAB”)，从而使得合同争端能够得到更好的解决。DAB成员是合同双方共同选定的，其费用也由雇主和承包商共同承担，从基础上保证了其客观独立的可能性。由于友好解决的方式可以有效节约解决争端的成本和时间并有助于合同双方以后的合作，所以合同双方都希望尽可能通过友好解决的方式来解决合同争端。只有经DAB对之做出的决定(如果有)未能成为最终的和有约束力的裁决，才通过国际仲裁对其做出最终解决。

在《南网合同》中指出双方在合同执行中发生争议时，应首先通过友好协商解决；协商不成向买方所在地人民法院提起诉讼。这样可能会产生解决纠纷事件过长的现象，严重影响合同进度。

4.3. 索赔机制的差异

在FIDIC中，根据合同条件或者相关文件，承包商有权得到竣工实现的任何延长期和任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。索赔的本质是承包商按照合同取得收益的途径，FIDIC中规定了买卖双方都可以互为索赔。索赔行为在FIDIC合同执行中是常见的行为。

而《南网合同》规定了在质量保障、违约、监造等各种环节买方向卖方的索赔方式及条件。基本上《南网合同》与FIDIC的索赔机制差异不大，但是缺少了工程师的角色，导致了《南网合同》的索赔行为较难执行，可能要使用法律工具才能执行贯彻。

5. 保险条款、包装与标记、外币与汇率差异对比

5.1. 保险条款差异对比

在保险方面，FIDIC条款规定承包商应以承包商和雇主的联合名义，“投保方应为工程、生产设备、材料和承包商文件投保，保险额不低于全部复原费用，包括拆除、运走废弃物的费用、以及专业费用和利润”。此规定是要求业主及承包商双方都要有风险保险意识，对工程的风险承担连带共同责任的意识。《南网合同》规定“卖方应为合同货物购买全额保险，负责办理合同货物从出厂至指定的交货地点运输途中的保险，保险受益人为卖方，保险范围应包括卖方负责运输的全部合同货物”。显然，这类型条款在整个合同履行期内持续这种保险，将保险责任推给卖方，买方的保险风险被弱化。FIDIC黄皮书条款中还规定保险未受偿的费用由业主和承包商共同承担，进一步体现出业主和承包商在工程中的共同责任。

5.2. 包装与标记条款差异对比

FIDIC条款中没有对货物包装要求规定的条款，而《南网合同》条款中存在此项规定，并且规定相当严格详细，各项设备都有具体的规定，比如“卖方交付的所有合同货物均应符合相关包装储运指示标志的规定，按照国家有关部门最新的规定进行包装，满足长途运输、能承受水平受力、垂直受力、多次搬运、装卸、防潮、防震、防碎等包装要求。卖方应按照合同货物的特点，按需要分别加上防冲撞、防霉、防锈、防腐蚀、防冻、防盗的保护措施，以便合同货物在没有任何损坏和腐蚀的情况下安全地运抵合同货物安装现场。合同货物包装前，卖方应负责按部套进行检查清理，不留异物，并保证零部件齐全。其他规定见专用条款”。

FIDIC条款中也没有对货物运输要求规定的条款，在《南网合同》条款中，对交货运输提出了明确而且严格的要求。

5.3. 外币与汇率条款差异对比

FIDIC黄皮书中有关于汇率的相关规定，如果合同规定使用外币支付，则为合同之日的货币间的汇率应予确定，并应为序言中规定的汇率。如果序言中没有规定此种汇率，则依据的汇率应为工程投标书截止日期之前的28天当天，或距28天最近的一天由所在国中央银行公布的该国货币售出汇率。《南网合同》条款中对境外支付虽有提及，但对外汇支付并没有具体规定。

6. 严重渎职、卖方权利的保护条款的差异分析

6.1. 严重渎职条款差异分析

严重渎职的条款在《南网合同》中是没有规定的，“严重渎职”是指承包商违背最基本的勤勉之则的任何行为或失职，而该规则是一个有责任心的承包商在同样的地位和同样的情况下所遵循的。FIDIC黄皮书有此项规定是西方文化的体现，供应商在工作中应保持勤勉尽责，有责任心地完成工作。

6.2. 卖方权利的保护差异分析

FIDIC黄皮书是建立在规范雇主与承包方双方的义务与责任的条款，建立在双方公平公正的基础上的条款。在项目的中止终止条款，业主和承包商都有各自环境下中止终止的权利，《南网合同》则强调了买方的中止终止权利，忽略了卖方的权利。FIDIC黄皮书明确规定了雇主和承包商的义务，《南网合同》只强调了卖方的义务，对买方的义务没有太明确的规定。同样在违约责任方面了，《南网合同》也强调了卖方违约，买方索赔的权利，甚少涉及买方违约，卖方索赔的条款。FIDIC黄皮书对于雇主与承包商双方的违约与索赔都有明确的规定。

7. 总结

虽然FIDIC是国际上通行的合同条款，有着上百年的应用历史，并且形成了针对不用领域和项目范围的一系列合同文件，在世界上得到了广泛的应用，但是中国有自己的国情，应用FIDIC条款还有一个过程，本项目将两个合同条件进行了对标分析，是为了将来更好地吸收FIDIC科学和严谨的地方，更好地适应未来的市场竞争。

参考文献 (References)