华东政法大学刑事法学院，上海

收稿日期：2023年4月26日；录用日期：2023年6月29日；发布日期：2023年7月10日

摘要

当下破产欺诈犯罪手段层出不穷，在企业破产案件数量增加的同时，破产欺诈犯罪在司法实务适用中却呈现低迷状态，存在破产欺诈犯罪认定率低、认定标准不明晰等问题，给该罪的认定和规制带来了较大难度。世界各国对于破产欺诈犯罪的立法模式分为刑法典立法模式和破产法立法模式两种，在明确破产欺诈犯罪构成要件的基础上，我国可以借鉴域外破产欺诈规制的做法和经验，适当扩大破产欺诈犯罪主体范围，对破产欺诈行为进行类型化规制，改变处罚方式以及法定刑量刑标准，加强破产法和刑法对于破产欺诈行为的衔接，从而优化营商环境，维护社会经济发展秩序和市场运作机制，完善破产欺诈犯罪的刑法规制。

关键词

企业破产，破产欺诈，虚假破产，妨害清算，刑事立法

Criminal Law Regulation of Bankruptcy Fraud Crime from the Perspective of Comparative Law

Tong Chu

School of Criminal Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Apr. 26^th, 2023; accepted: Jun. 29^th, 2023; published: Jul. 10^th, 2023

ABSTRACT

At present, the criminal means of Bankruptcy Fraud emerge in an endless stream. While the number of enterprise bankruptcy cases increases, the application of Bankruptcy Fraud Crime in judicial practice remains sluggish. There are problems such as low recognition rate of Bankruptcy Fraud Crime and unclear recognition criteria, which brings relatively great difficulties to the recognition and regulation of such crime. The legislative mode of the Bankruptcy Fraud Crime in the world can be divided into criminal code legislative mode and bankruptcy law legislative mode. Based on defining the constitutive requirements of the crime of Bankruptcy Fraud, we can learn from the practice and experience of the regulation abroad, appropriately enlarge the scope of subjects of Bankruptcy Fraud Crime, conduct type-by-type regulation on Bankruptcy Fraud and change the punishment methods and statutory sentence sentencing standards, strengthening the enforcement of Bankruptcy Frauds in the Bankruptcy Law and the Criminal Law. Thereby, the business environment will be optimized, the social and economic development order and the market operation mechanism will be maintained, and the criminal law regulations of Bankruptcy Fraud Crime will be improved.

Keywords:Enterprise Bankruptcy, Bankruptcy Fraud, False Bankruptcy, Obstruction of Liquidation, Criminal Legislation

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，我国整体经济形势和发展现状仍不容乐观，许多企业陷入融资难、经营难和入不敷出的窘境，不得不启动破产程序。破产欺诈犯罪是破产犯罪立法的重点，是最常见也是社会危害性最严重的破产犯罪，与认定企业是否破产和“假破产，真逃债”的司法实践密切相关。在《刑法修正案(六)》出台前后几年，我国学者对破产欺诈犯罪研究较多，但之后理论界和实务界未给予足够的关注。检索中国裁判文书网以及威科先行法律信息库，在数目庞大的破产类司法案件中，破产欺诈罪诸如妨害清算罪以及虚假破产罪的入罪率极低，尤其是虚假破产罪几乎是虚设，而此类案件会严重损害债权人及其他人的利益，破坏破产制度的公平性，对市场经济的正常运行造成严重威胁。

《企业破产法》对企业破产制度进行了明确规定，其最初的目的就是保障债权人的利益。但有破产就会有欺诈，刑法对破产欺诈犯罪的设置是为了更好地坚持和维护破产法的价值理念。全国人大常委会公布的2022年度立法工作计划中列明修改《企业破产法》，这也是该法施行15年后即将迎来的首次修改。值此之际，针对破产欺诈犯罪理论研究缺乏系统化和司法实践认定率低的现状，本文通过研究破产欺诈犯罪法律规范和法律困境，对比借鉴域外破产欺诈法律规制的经验，探索适合我国经济发展情况和犯罪现状的破产欺诈刑事法律规制发展方向，从而平衡债权人和债务人的利益，推进法治化营商环境建设。

2. 我国破产欺诈犯罪的法律规制现状

我国破产欺诈犯罪的设立经历了相当长的时间，1986年《中华人民共和国企业破产法》首次规定了破产欺诈行为，2007年《刑法修正案(六)》最终确立了虚假破产罪，历经二十多年。

2.1. 破产欺诈的法益与内涵

通说认为“破产”一词起源于拉丁语“Falletux”，意思是“失败”(Failure)。“破产欺诈”则是指行为人利用破产程序或者违反破产法规定，采用欺骗、隐瞒财产等欺诈手段，实施损害债权人、第三人或其他人利益，扰乱和破坏破产管理秩序的行为 [1] 。我国《企业破产法》没有明确规定“破产欺诈”这一概念，只对破产欺诈的表现形式进行了相应规定，第三十一条规定了五种可撤销破产欺诈行为，包括无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权¹，第三十三条规定了两种无效破产欺诈行为，为逃避债务而隐匿、转移财产和虚构债务或者承认不真实的债务²。破产欺诈行为与破产制度设立的保障债权人利益的初衷背道而驰，因此，对破产欺诈行为的规制研究时刻都应当受到法律人的重视。

破产欺诈犯罪是指在破产程序前后一定时间内，破产人或其他破产程序参与人违反破产法或其他相关法律规定，采取非法欺诈手段，严重损害债权人或其他相关人财产利益、破坏破产程序的犯罪行为。我国法律中的破产欺诈犯罪主要是指《中华人民共和国刑法》第162条规定的妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪和第307条之一的虚假诉讼罪，本文重点研究的是第162条妨害清算罪和第162条之二虚假破产罪。破产欺诈犯罪与一般破产欺诈行为区分的标准是“量”，破产法列举了一般破产欺诈行为，债权人的利益通过民事法律程序和手段得以保障，在实施了一般破产欺诈行为的基础上，只有造成严重后果，达到了“情节严重”这一“量”的标准，才能够构成刑法规定的破产欺诈犯罪，对破产欺诈行为以刑事犯罪论处。但是当一般破产欺诈行为出现情节严重的后果时，已经对债权人的合法权益和市场经济秩序造成了严重的危害，并且在司法实践中，搜索判例鲜有以破产欺诈犯罪罪名进行处罚的破产欺诈行为，因此并没有真正起到有效维护市场秩序的作用，难以实现我国经济刑法的最佳立法目的。

2.2. 破产欺诈犯罪的构成要件

破产欺诈犯罪的犯罪主体是具备法人资格的债务人，只能是公司和企业这两种单位特殊主体，个人不能构成犯罪。且我国刑法立法上采用的是单罚制，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不对单位判处罚金。但也有学者认为妨害清算罪不应是单位犯罪，因为本罪成立时，被清算单位一般已经不存在了，参与诉讼的均是自然人，接受刑事处罚的也是自然人。故被清算单位作为本罪主体与现实不符 [2] 。

破产欺诈罪侵犯的客体存在复杂客体与简单客体的分歧。有学者主张犯罪客体是债权人合法享有的权益或破产秩序、破产制度的简单客体，学界主流观点则认为破产欺诈罪所保护的客体是复杂客体，既保护正常的市场经济秩序尤其是公司、企业的破产制度，又保护债权人或者其他合法权利人的财产权利。笔者赞同主流观点，即破产犯罪侵犯的是复杂客体，主要客体是债权人的财产利益，次要客体是超个人的社会法益 [3] 。

破产欺诈犯罪主观方面的争论主要为本罪是否为目的犯以及本罪是否包含过失犯罪。主流观点认为，妨害清算罪的主观罪过只能是故意，过失如因疏忽大意不构成本罪，即明知隐匿公司财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者清偿债务前分配公司财产会损害债权人或者其他人的利益，而故意实施。在特殊目的方面，通说认为该罪主观目的为逃避债务，并不要求行为人有谋利目的。笔者认为破产欺诈行为人主观上具有非法占有目的，破产欺诈行为的实施主观上是基于不归还债务，而非单纯的逃避债务。

从我国刑法的规定来看破产欺诈犯罪客观方面，破产欺诈犯罪的行为人实施了破产欺诈的危害行为，并因危害行为造成了相应的危害结果，如破产债务人责任财产减少或者负担增加，债权人受偿利益遭到损害。在危害结果方面，我国刑法规定的两个破产欺诈犯罪均要求“严重损害债权人或者其他人利益”，也即只有当行为造成法律规定的严重后果或情节严重时才构成犯罪，是结果犯。但是也有学者认为，不论其造成的危害结果如何，就对其进行定罪处罚也是必要的，所以不规定造成何种结果是完全可以的，更符合整治诈欺破产罪的需要 [4] 。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案标追诉标准的规定(二)》从破产财产的直接损失、债权人或其他利益的直接损失和社会危害性的角度对危害结果进行了界定³。在违法行为与损害事实的因果关系方面，并非证明欺诈行为与公司企业破产状态的出现之间存在因果关系，而是欺诈行为实际损害了债权人、第三人或其他人利益，扰乱和破坏破产秩序之间的因果关系。

3. 破产欺诈犯罪立法模式的域外考察

各国对于破产欺诈犯罪法律规范的立法模式和罪名不尽相同，主要分为刑法典立法模式和破产法立法模式两种。刑法典模式在刑法典中规定了破产欺诈罪的罪状以及法定刑，破产法模式则将破产欺诈犯罪行为规定在破产法或公司法等相关法律法规中。

3.1. 刑法典立法模式

美国的《美国法典》在第18卷中采用列举的方式规定了破产欺诈犯罪。就破产欺诈的主体范围而言，美国较其他国家具有广泛性，包括债务人及其代理人、债权人及其代理人、其他利害关系人、法官等司法工作人员甚至是在破产程序中没有任何职责的其他相关人，只要实施相关破产欺诈行为，均应承担相应的刑事责任。行为方式规定非常详尽具体，包括隐匿财产，虚假宣誓，作假证明，贪污贿赂，欺诈性的破产前转移，伪造、毁坏、销毁有关文件，侵占、挪用资产，故意强占破产财产，私分费用等等 [5] ，相较其他国家行为方式范围也更大，贿赂行为、包庇行为等也在本罪的规制范围内。美国的破产欺诈要求犯罪主体犯罪主观上系故意，过失不构成本罪。时间上，针对破产所为的破产欺诈犯罪行为均可以构成本罪。

德国的《德国刑法典》在第283条中同样采用列举的方式规定了破产欺诈犯罪行为，共八种破产欺诈犯罪类型，不仅包括积极的犯罪行为，还包括一些消极的犯罪行为。其中消极破产欺诈犯罪行为规定有赌博、浪费、过分消耗财产，犯罪行为人在主观上对结果的发生持放任的态度，系间接故意。德国的刑事立法中还包括我国破产法中列举的破产欺诈行为，十分全面，此外还规定了包庇债务人罪，将债权人包庇债务人进行破产欺诈的行为定罪处罚。

这种刑法典的立法模式非常稳定，明确规定破产欺诈犯罪的构成要件及刑事责任，与一般民事欺诈行为相区分，能够对破产欺诈行为给予严厉的处罚，国民可预测性高，能够根据规范调整自己的行为，形成完整的规制体系，提高司法效率。但是刑法典规定落后于时代的进度，社会的高速发展和经济市场的转变必定带来犯罪模式的转变，在该模式下刑法很难及时进行修改进而进行规范。

3.2. 破产法立法模式

日本的《日本破产法》在第14章中的“罚则”中对“破产欺诈罪”进行了规定。在犯罪主体方面，破产欺诈犯罪的主体只限于自然人，但不仅限于债务人，也将破产管理人基于职务行为实施的犯罪也列入破产欺诈行为。在主观方面日本采取的是“客观可罚说”，不再对故意与过失分别定罪处罚，统一规定为破产欺诈罪。破产欺诈犯罪的行为方式多样，在时间条件方面，破产欺诈罪的成立时间包括破产之前和之后⁴，着重保护债权人的利益。

英国的《英国破产法》在第6章非常详细地列举了破产欺诈行为，没有独立规定破产欺诈罪名，并且区分公司破产与个人破产的不同程序，为司法认定提供了便利。在犯罪主体方面，英国破产法的犯罪主体包括个人破产时的债务人和公司破产时的企业高级管人员，犯罪承担者不是单位而是相关自然人。在刑罚方面，英国增设了如职业禁止的资格刑，有效预防犯罪主体再犯本罪。

破产法立法模式在法律专章中加以规制，能够根据破产欺诈行为的变化及时进行修改，司法上可操作性更强，具有很强的灵活性和针对性。但这种立法模式没有刑法强制力作为保障，威慑力不强，因此预防犯罪的效果不如刑法作用明显。我国对于破产欺诈犯罪的立法模式采用的是刑法典的形式，《企业破产法》《民法典》《公司法》等法律法规也对破产进行了法律规制。我国没有直接规定破产欺诈罪的罪名，诈欺破产罪是日本破产法中使用的罪名，中国台湾破产法也是此罪名，法国破产法则为欺诈破产罪，美国模范刑法典则为破产诈欺罪，瑞士刑法典则为破产欺诈罪 [4] 。对比我国和国外对于破产欺诈犯罪的法律规制可以发现，国外一般未将妨害清算行为归入破产欺诈犯罪，且破产欺诈犯罪主体的范围更广，不仅限于债务人，具有利害关系的法人、自然人均可成为犯罪主体。国外破产欺诈行为方式更加多样化，包括了几乎所有的欺诈行为。

4. 我国破产欺诈犯罪法律规制的不足之处和完善路径

我国社会中存在大量的破产逃债行为具有严重的社会危害性，不仅损害了债权人的合法权益，还对市场经济的长久发展、社会信用制度产生严重的危害。由于目前我国的破产制度存在很多不足之处，刑法的许多规定与前置法规定存在缺陷，破产欺诈行为难以得到有效规制，应当对破产欺诈犯罪的刑法理论和法律规制加以完善。

4.1. 破产欺诈犯罪的犯罪主体范围过于狭窄

首先，破产欺诈犯罪的犯罪主体不应仅限于单位。因遵循法秩序统一性的需要，作为《刑法》前置法的《企业破产法》只确立了企业法人破产制度，将个人破产制度排除在外，因而刑法不能对作为非企业法人以及个人债务人实施的破产欺诈犯罪行为进行规制。我国目前在理论上将破产欺诈犯罪界定为单位犯罪甚至法人犯罪这一观点使其犯罪主体范围过于狭小，实际适用中会缩小妨害清算罪和虚假破产罪的适用范围。在实践中，有些损害债权人利益和其他人利益的财产转移、处分行为，在行为实施之时，并不是为了单位利益而实施，而是为了损害单位利益而实施，此种危害公司利益的财产转让行为，如同时导致公司丧失清偿能力，陷入破产境地，则必将危害到债权人和其他利益相关者的利益 [6] 。如果严格限制破产欺诈犯罪是单位犯罪，那么此类行为并不是为了单位利益实施，不符合破产欺诈犯罪的构成要件，虽然也造成了同等的严重的后果，却难以被处罚，容易造成法律漏洞。因此，将破产欺诈犯罪归类于单位犯罪将不利于行为人刑事责任的追究和惩处，不够科学。本次破产法修法的重大问题之一就是建立个人破产制度并将其纳入法律调整范围，笔者认为，建立自然人破产制度具有相当强的必要性，逐渐扩大破产欺诈犯罪的主体包括自然人、非营利法人、非法人组织以及公司、企业，自然人和单位都应当作为本罪的犯罪主体被追究刑事责任。

其次，破产欺诈犯罪关联主体的范围应当进一步扩大。我国立法对破产欺诈犯罪的犯罪主体仅规定了债务人，但实践中实施破产欺诈行为的主体范围是非常广泛的，考察域外立法，美国、德国、英国除债务人外还设置了债权人、清算人等其他关联犯罪主体。在司法实践中，很多新型破产欺诈行为不止由债务人实施，还有不同的行为主体予以配合，共同达成破产欺诈目的，也不排除第三人与债务人勾结，如通过帮助或者教唆的方式，损害其他债权人的债权从而使自己的债务得到清偿，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，对上述的第三人不能以虚假破产罪追究刑事责任，从而导致相同危害性的行为一种入罪一种不入罪的矛盾后果，暴露出刑事立法时考量不足的缺陷 [7] 。虽然有时运用刑法上的共同犯罪理论也能对其他犯罪主体以共犯进行处罚，但是无法从刑法层面给予客观评价，不符合刑法罪责刑相适应的原则。因此，应当扩大破产欺诈犯罪的犯罪主体至债务人和破产程序中的其他参与人。可以参考借鉴美国的犯罪主体范围，将犯罪主体范围扩大至包括债权人、破产管理人、律师、执行官或人民法院的其他人员、监督监管职责的负责人员等其他利害关系人，从而将企业破产过程中的发生的欺诈行为都通过置于破产欺诈框架下予以规制。

4.2. 破产欺诈行为的类型化规制不足

我国破产法列举规定了多种破产欺诈行为，是非常精细的立法例，“立法精细化”虽然能有效保证法律法规的可操作性，在一定程度上能够防止司法的肆意，但是破产欺诈行为方式是多种多样的，新型破产欺诈行为也层出不穷，不可能在法律中穷尽式列举规定，没有概括性条款兜底总结导致破产欺诈行为法律规制不具备开放性，可能导致司法解释的异化。在对具体破产欺诈行为例示的基础还应进行类型化的规定，从而尽力在法律规范中规制破产欺诈行为。虚假破产罪的罪状在列举了两种破产欺诈行为的基础上，增加概括性条款进行兜底，从而指向现行破产法的相关规定。虚假破产罪设立的目的是惩治“假破产、真逃债”的行为，但是真破产过程中同样存在欺诈行为，制造虚假的破产条件(原因)，或者已经具备了真实的破产条件(原因)，公司、企业利用破产制度，扰乱破产秩序，逃避债务，都应属于“虚假破产”，其实质是利用破产制度的债务欺诈 [8] ，对于“真破产、真逃债”的行为也应当进行刑法规制。

因此，应当对破产欺诈犯罪的构成要件规定兜底性条款，对行为方式采取列举和概括相结合的方式，在例示的基础上进行类型化的总结形成完整的罪状描述，以适应社会实践的变化和经济社会发展的需要，对潜在的类似破产欺诈行为进行规制，避免一些司法漏洞，提高刑法的明确性、安定性和可预测性。

4.3. 破产欺诈犯罪的处罚方式以及法定刑有待修正

对于破产欺诈犯罪，我国刑法的处罚方式和类型都较为单一。现行刑法规定的妨害清算罪和虚假破产罪均对负直接责任的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，且处罚方式和法定刑设置较为简单，不能够有效地规制犯罪。司法实践中法官的刑罚裁量空间过大，容易出现同案不同判的现象，导致量刑不公。2020年最高人民法院印发《关于推进破产案件依法高效审理的意见》指出，法院要准确把握违法行为入刑标准，严厉打击恶意逃废债行为。从现代各国立法发展趋势看，将破产犯罪从破产法中移至刑法典，并加大处罚力度是大势所趋 [9] 。

因此，应完善破产欺诈犯罪自由刑的规定。在法定刑方面，目前我国刑法对于妨害清算罪和虚假破产罪的最高刑规定为五年。但是破产欺诈行为方式多样，主体复杂，对债权人以及破产秩序侵害程度各不相同，综合而言，五年的法定刑一是法定最高刑规定太低；二是只有一种量刑档次，难以有效规制破产欺诈行为。因此，对于破产欺诈行为的量刑可以划分为两个档次，参考财产类犯罪的量刑标准，根据债务数额设置两个标准，“数额较大”的判处“五年以下有期徒刑或者拘役”，加重后果上升一个档次，“数额巨大或造成其他严重后果”的判处五年以上十年以下有期徒刑，从而形成更加全面的规制体系。其次，可以增设资格刑来预防和规制破产欺诈犯罪行为。设置资格刑是世界各国在欺诈犯罪立法规制的主流趋势，美国、法国、俄罗斯等国家都对破产欺诈犯罪设置了资格刑，对行为人加以资格限制，增加犯罪成本，可以有效地防止对行为人被追究刑事责任后继续从事破产欺诈活动，危害经济秩序和市场环境。

4.4. 破产欺诈程序启动的时间范围过小

域外关于破产欺诈程序启动的时间范围更广，只要有破产欺诈行为的发生，无论时间与否都以破产欺诈犯罪论处，没有具体的时间限制。而根据我国破产法的相关规定，破产须由债务人、债权人或清算组主动向法院提出申请，因此我国刑法将破产欺诈犯罪行为规定在破产宣告前后的一定时间内，并主要规制在公司、企业宣告破产或者解散之前，《刑法》第一百六十二条中对于妨害清算罪和虚假破产罪的时间条件进行了规制。行为人采取的严重损害债权人利益的非法处置财产行为，不符合本罪的行为发生时间范围，即使行为人采取了破产欺诈行为，并造成严重侵害的后果，也不符合破产欺诈犯罪的构罪条件，难以进行处罚。立法对于破产欺诈犯罪时间范围过于限缩，认定时间的滞后不利于惩治诈欺破产的犯罪行为。司法实践中对于这类行为也没有给予足够的重视，导致破产欺诈犯罪的犯罪空间过大，可追究刑事责任的主体范围的缩小，不利于刑事犯罪打击目的的实现。

5. 结语

我国对于破产欺诈行为的规范重视程度在不断提高，但近年来疫情形势导致的经济下行、金融市场的发展与转变、市场经济竞争愈加激烈，很多中小企业都面临着经营不善而破产的风险，破产欺诈的新手段层出不穷，但是破产欺诈相关案件受案率和入罪率低。欺诈破产犯罪目前的立法不成熟、难成体系性的现状已经不满足我国经济和社会发展的需要，想要更好地应对司法实践中的难题，维护社会信用体系，亟须对破产欺诈行为进行进一步研究和规制，体现刑法的社会保障功能。

文章引用

初 彤. 比较法视野下破产欺诈犯罪的刑法规制
Criminal Law Regulation of Bankruptcy Fraud Crime from the Perspective of Comparative Law[J]. 争议解决, 2023, 09(04): 1254-1260. https://doi.org/10.12677/DS.2023.94169

参考文献