华东政法大学知识产权学院，上海

收稿日期：2023年10月13日；录用日期：2023年11月9日；发布日期：2023年11月20日

摘要

价值性是构成商业秘密的法定要件之一，也是商业秘密保护和维权的前提。然而即使经过数十年的探索和发展，我国司法实践中对商业秘密价值性的认定仍然存在标准模糊，保护范围不够全面等问题。本文结合我国商业秘密立法的发展脉络，对比不同学者的观点，得出竞争优势是商业秘密价值性认定的合理且重要的考量因素的结论，并在此基础上对我国适用竞争优势作为判断标准存在的困境进行分析。同时本文也结合了大量案例，对美国商业秘密价值性的认定方式进行介绍并分析其对我国的借鉴意义，总结出我国司法实践中应当综合竞争优势、潜在价值和投入成本等因素，以更加宏观灵活的方式认定商业秘密的价值性。

关键词

商业秘密，价值性，竞争优势

Research on the Identification of the Trade Secrets Value

Hang Yuan

Intellectual Property School, East China University of Political Science and Law, Shanghai

Received: Oct. 13^th, 2023; accepted: Nov. 9^th, 2023; published: Nov. 20^th, 2023

ABSTRACT

Value is one of the legal elements of trade secrets, and is also the premise of trade secret protection and rights defense. However, even after decades of exploration and development, China’s judicial practice on the identification of the value of trade secrets still exists in the standard of ambiguity; the scope of protection is not comprehensive and other issues. This paper combines the development of China’s trade secret legislation, compares the views of different scholars, and concludes that competitive advantage is a reasonable and important consideration for the identification of the value of trade secrets, and analyzes the dilemma of applying competitive advantage as a criterion in China on this basis. This paper also introduces ways to determine the value of trade secrets in the U.S. with a large number of cases, and analyzes their reference significance to China. It concludes that China’s judicial practice should be a combination of competitive advantage, potential value and input costs and other elements, to determine the value of trade secrets in a more macro and flexible way.

Keywords:Trade Secrets, Value, Competitive Advantage

Copyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.

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1. 引言

随着我国市场经济和知识产业的不断发展，信息越来越成为市场活动中最为重要的生产要素，也是市场领域内商业主体最为重要的竞争优势之一。然而正如John Perry Barlow在其著述《思想的经济学》一文中所指出的，信息是自由的 [1] 。信息的本质决定了它天然能够自由流动，信息一旦被泄露出去，就能以非常快的速度进行复制和传播。因此，无论是企业之间还是国家之间，为了保持其自身的竞争力，都十分重视对商业信息的保护。法律已经规定了专利、著作权和商标等知识产权，为这些信息的持有者创设了一种合法的垄断。然而并非所有的信息都能构成专利、著作权等知识产权，即使符合这些知识产权的构成要件，信息的持有者也未必希望以例如专利制度这种以公开换保护的方式将自己所掌握的信息公之于众。因此，除了专利、著作权和商标等知识产权之外，法律还创设了商业秘密制度，来保护那些具有经济价值且不愿被持有者公开的信息。

作为对创造性活动的激励，商业秘密对提高我国创新水平、打造良好和谐市场环境的重要作用不言而喻，而保护商业秘密则离不开“何为商业秘密”这一基本问题。与著作权、商标、专利等知识产权相同，商业秘密作为法律设置的一种产权，其构成要件必须是法定的，我国《反不正当竞争法》第九条对此做出规定：商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。然而司法实践中，如何界定“商业价值”却缺乏相应明确的标准。虽然全国人大法工委对此做出了一定的解释，即商业秘密的价值属性是指经济利益或竞争优势 [2] ，但经济利益和竞争优势却是一种较为笼统的表述，并不能为司法实践提供详尽的指导。因此如何正确界定我国商业秘密认定中的价值性，是一个亟待解决的问题。

2. 商业秘密价值性认定的不同观点

关于商业秘密的价值性应该如何确定的问题，学术界和司法机关对此都有各种不同的看法，这些观点也通常反映在我国司法实践和不同阶段的立法当中，本文在此对其进行梳理和评述，整理这些学说的优点和缺陷，以引出下文的论述。

2.1. “实用性”作为商业秘密价值性的判断标准

有学者认为，商业秘密应当具有“实用性”。这里的“实用性”与专利领域对专利构成要件之一的“实用性”含义相似，即可以投入工业生产并可以产生积极的效果。因此具有实用性代表着该商业秘密对于经营者来说是可以应用到生产当中去的，如果一项商业秘密无法被应用到生产当中去就无法带来价值，又何来“价值性”一说。与这一观点一致的是我国旧的《反不正当竞争法》，其中将商业秘密的价值性表述为“能为权利人带来经济利益、具有实用性。”¹持此类观点的学者甚至认为无实用性就无价值性，价值性和实用性是相等的，是可以相互替换的概念 [3] 。这种观点的优势在于，在实践中原告只要能够证明被告对违法获得的信息进行了使用，就可以直接认定这种信息符合商业秘密的价值性，因为被告对该信息的使用就可以证明这样的信息具有实用性进而构成有价值的商业秘密。但这种观点的缺陷也是显而易见的，在现实的商业活动中不能直接投入生产的商业信息，如客户名单、实验数据、甚至是失败的实验数据，对于经营者获取利益和进一步研发和规避风险来说都是很有意义的。因此，将价值性的定义仅仅局限于实用性，对这些并不实用但又有很高商业价值的信息持有者来说显然不公平。当然也有学者看到了这种缺陷，提出实用性应当也包含“潜在的实用价值”，即使不能直接用于生产，但可以为经营者带来潜在的价值的信息也应当属于有“实用性”的 [4] ，从而将客户名单、失败的实验数据等不能直接用于生产的信息也纳入商业秘密的保护范围。这的确弥补了上述观点存在的缺陷，但也带来了另一各问题，将所有有实用性的信息都认定为商业秘密进行保护，是否会导致商业秘密的保护范围过大。例如在美国的Religious Technology Center v. Wollersheim一案中²，新文明教堂使用了科学教堂的秘密资料，符合实用性的特点，按上述学者的观点也构成商业秘密。但美国巡回上诉法院却认为，根据美国《统一商业秘密法》，商业秘密都必须具有潜在或实际的独立经济价值，而原告却主张其秘密材料更能带给人们“精神上的愉悦”，有更高的精神价值。而所谓的精神价值却难以用金钱衡量，不具备商业价值，因此不应当作为商业秘密来保护。相信若此案发生在我国，司法机关也很难将此类宗教或精神信息认定为商业秘密。为了弥补“实用性”在认定商业秘密时存在的缺陷，我国《反不正当竞争法》在修改时也删去了对商业秘密“实用性”的限定而代之以“具有商业价值”的表述方法。

2.2. “投入成本”作为商业秘密价值性的判断标准

商业秘密凝结着秘密持有人必要的社会劳动，劳动创造价值，同时，这种不为公众所知悉的经营信息给持有者带来了经济利益的竞争优势，具有使用价值 [5] 。司法实践当中，权利人为开发、形成商业秘密的所投入的人力、物力、财力成本也成为法院认定价值性的一大判断标准。司法机关在审理裁判时往往倾向于肯定权利人为研发技术等专有信息投入了成本，从而得出该技术能够给权利人带来商业价值，具有价值性³。这种判断的方法的优势在于，对于权利人来说，就一些很难证明其具有经济价值或能够给权利人自身带来竞争优势的商业信息而言，只要能够向法官证明自己为了获取这种商业信息的巨大投入就可以使法官采信该信息具有价值性而获得商业秘密的保护，如花费大量时间人力和财力编成的客户名单，部分司法机关也倾向于采用这种认定方式来提高审判效率 [6] 。美国司法判例中也不乏类似的案例，如在Essex Group, Inc. v. South wire Company案中，原告举证其在三年内投入了超过两百万美元的研发费用，以此来证明其所宣称的逻辑系统产品整体具有价值性，从而构成商业秘密。同时原告也声称其通过不断的测试和实验来完善这一系统，且该系统为原告每年节省了大量资金。这些内容都使得法院相信并确认该系统产品为商业秘密⁴。然而这种判断方式同样存在缺陷，一方面，为了获取商业信息而投入了巨大的成本并不意味着这样的信息具有商业价值，失败的投资并不能为投资者带来有价值的产出；另一方面，几乎没有投入成本而获得的商业信息也可能蕴含巨大的商业价值，一个几乎无成本的简单创意也可以为企业带来难以估量的利润。关于这一点，美国法官在相似案例中对此有十分贴切的评述，“商业秘密的价值就像丢在路边的钱包，这个钱包长期在公共领域没有被发现，只有一个路过的观察者发现了钱包的价值 [7] 。”因此，不能武断地认为没有投入获取的商业信息就不值得被保护，尽管投入成本是商业秘密存在价值性的有力证明，但这并非决定商业信息价值性存在与否的决定性因素。

2.3. “竞争优势”作为商业秘密价值性的判断标准

商业秘密的价值性体现在给其持有者带来区别于其竞争对手的商业优势，因此将存在现实或潜在的竞争优势作为判断一项商业信息是否有价值性而构成商业秘密也是司法实践中常用的标准，这一判断标准已成为学界和实务界的通说。有观点认为商业秘密的价值性是指“商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给权利人带来现在的或潜在的经济价值，其最本质的特征是所有人因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势 [8] 。”与之相对应，这一观点也反映在我国的司法解释当中，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条对此解释为：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的能为权利人带来经济利益、具有实用性。”竞争优势作为立法中的唯一的价值性的外在标准，在商业秘密的价值性判断中有着举足轻重的意义。将竞争优势作为判断标准的优势在于，竞争优势往往与商业价值的联系更为密切，一项商业信息为权利人带来的商业价值必然反映在其给权利人带来的潜在或现实的竞争优势上。竞争优势涵盖的范围也更为全面，无论是给权利人带来高质量的产品和高额利润，还是为权利人减少各个生产环节的成本，都能体现为相对竞争者的竞争优势，者就弥补了以实用性为标准导致的与商业价值脱节以及以投入成本为标准导致的标准过于单一的缺陷。作为一种综合、全面的判断标准，以是否能给权利人带来竞争优势来判断一项商业信息是否构成商业秘密是较为合理的。但这种方法在司法实践当中适用时也存在一些问题，因为竞争优势本身就是一种抽象的概念而非确定的标准，在诉讼中还需要对何为竞争优势进行阐述和证明，这就导致实践中应用这一标准时，权利人必须去证明非法获取的商业信息是否对非法获取方有促进作用，该促进作用具体是怎样的，对于竞争优势的形成又有怎样的作用，竞争优势具体体现在哪些方面，严重增加了权利人的证明负担。对于审判机关来说，究竟如何认定竞争优势也没有具体统一的标准，是需要审判人员结合司法实践进行阐释的，从而容易导致同案不同判的现象出现。

3. 竞争优势商业秘密价值性认定标准的适用困境

正如前文所述，我国最新的《反不正当竞争法》对商业秘密价值性的表述已经从原来的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”转变为“具有商业价值”，最高院司法解释将其进一步解释为“能够为经营者带来经济利益或竞争优势”。这种认定标准从理论上来说是较为综合全面的合理标准，但本文认为，在司法实践中适用这种标准是存在一定困境的。

3.1. 竞争优势作为价值性认定标准难以确定

我国法院在认定商业秘密为权利人带来的竞争优势时，通常不会对竞争优势做过多精确的论述，而往往在认定原告商业秘密具有秘密性的基础上，直接以逻辑推理下定结论 [9] 。造成这种现象的重要原因就在于竞争优势作为价值性的外在特征，有时候并不存在直接的外在表现形式，导致法院审判说理时面临很大的论证压力。竞争优势某种程度上来说是商业秘密价值性的后果，那些能给权利人或非法获取方带来明显竞争优势的商业秘密本身通常也有很明显的商业价值，一般也不需要法院去通过论证竞争优势来认定其价值性。而那些尚未被投入实际生产和应用当中的商业信息，以及目前的经济和技术水平下只可能给权利人带来潜在优势的商业信息，却都使得权利人和法院很难证明其能给权利人或非法获取方带来竞争优势。例如在原告掌握了被告非法获取商业信息的证据但该商业信息尚未被被告实际投入使用，或者原告的专有技术只是处于研发的初级阶段就被被告非法获取的情况下，想要证明这样的商业信息给被告带来了竞争优势是非常困难的。另外需要注意的是，竞争优势是一个相对的概念，原告和被告通过商业信息获取的竞争优势究竟是相对另一方而言还是相对社会一般生产力而言，如果原告的原本的生产力低于领域内竞争者的一般生产力，其随后研发的专有技术只能将其生产力提升到行业内的平均水准，而被告是一个拥有远超行业内平均生产力水平的企业，并非法获取了原告的专有技术，那么能否认定该技术信息能带来竞争优势而认定为商业秘密呢？这些从我国目前的法律法规和司法解释中都还找不到答案。

3.2. 对否定性信息保护不足

根据最新的《反不正当竞争法》，竞争优势只是认定商业秘密价值性的途径之一，司法机关在司法实践中更多地是通过是否具有商业价值来判断一项商业信息是否构成商业秘密。否定性信息是指在商业活动中无法给商业主体带来利润或收益的信息，也就是说否定性信息通常被认为不具有商业价值，如失败的实验数据，失败的投资项目等，是无法作为商业秘密得到保护的。这种观点是我国司法裁判的主流，否定性信息作为被证明不可行的信息，其绝对价值为零，难以满足商业秘密对价值性的要求。当然也有学者认为，根据我国目前的法律，具有潜在价值的否定性信息仍然具有商业价值而应当构成商业秘密 [4] 。但根据人大法工委的解释 [2] ，这种具有潜在价值的否定性信息是已经将多数失败可能性实验出来的信息，仅剩下唯一或者少数可能成功的实验途径，其本质上与成功的实验数据并无二致，同时这种否定性信息只有作为一个整体才能具有价值性，其中单次失败的实验数据基本上是无法构成商业秘密的。实际上，我国不仅在立法上缺少对上述否定性信息的保护，在实践中也很少有权利人对否定性信息寻求保护，因为否定性信息被竞争对手窃取通常不会对权利人自身造成明显的商业损失，若寻求司法的保护还会花费相当的诉讼和时间成本，更何况我国司法基本上不保护这些否定性信息。然而，本文认为对这些否定性信息一概不予保护并不合理，任何成功的实验或者投资都是建立在无数失败的基础之上的，至少这些否定性信息能够证明某种实验方式或投资方向是失败的，是不可取的，能够为市场上的竞争对手减少试错成本，否当性信息对于市场上的竞争对手而言也是可以带来竞争优势的，是有价值的。因此，只要证明否定性信息的非法获取方有非法获取该信息的主观恶意，客观上通过非法手段获知了该信息，对这种情形认定为侵犯商业秘密的行为才更为合理。

4. 美国商业秘密法对我国的借鉴

美国很早即建立了层级比较完备、民刑责任界分清晰的商业秘密保护法律体系，明确界定了商业秘密的内涵，区分了侵害商业秘密的民事违法行为和刑事违法行为，强化民刑责任的共同规制与司法救济措施 [10] 。作为英美判例法的代表性国家，美国的商业秘密法是在一个又一个的经典判例上逐渐建立起来的，对商业秘密的保护也是在经过漫长的判例积累后才有了一系列经典法律重述和理论支持，其中对商业秘密价值性认定标准的探讨比我国更为深远。本文在此介绍美国司法实践中几种常见的商业秘密价值性判断途径以及美国对否定性信息的商业秘密保护，可为我国提供参考和借鉴。

4.1. 证明被告使用了保密的商业信息

证明被保密的商业信息具有价值性的途径有很多种，其中最直接的证明方式就是证明被告使用了这一商业信息，在美国司法实践中，被告使用原告商业秘密的行为被认为是效力较强的直接证据。其原因在于，如果一项商业信息是毫无价值的，那么被告就没有理由将其投入商业生产中去使用。因此不同于研发投入、所涉商业秘密的许可使用费、为保密而采取的措施等证明价值性等间接证据，只要被告使用了原告采取保密措施的商业信息，美国法院就可以直接认定所涉保密信息具有价值性 [11] 。对于如何定义“使用”的范围，美国法院在审理过程中也积累并归纳出了自己的一套规范，美国现行判例法规则并不要求这种使用是商业性质的，也就是说美国司法并不要求这种商业信息已经被投入生产或者是实际销售产品，无论是直接使用还是间接使用，凡是可能造成原告损害或被告获利的利用该保密商业信息的行为都属于“使用”的范畴。这种认定方式将非法获取方更多的使用行为纳入侵权范畴，扩大了价值性的认定范围，更有利于打击侵犯商业秘密的行为，保护权利人的合法利益。

4.2. 证明保密的商业信息对原告的价值

虽然美国判例法对“使用”的定义已经较为宽泛了，但是对于原告来说，想要证明被告使用了原告的商业信息，在取证方面仍然存在一定的困难。因此证明密的商业信息对原告的价值也是一种认定其具有价值性的手段。通常来说，保密商业信息对原告的价值体现在两个方面，一是原告通过该保密信息获取的收益，二是该保密信息是原告不可或缺的技术手段。权利人研发商业秘密的最终目的就是获得竞争优势，从而为自己创造经济利益和商业价值，因而权利人自己使用商业秘密获取利益乃是证明其具有经济价值的直接方法。同时，如果保密信息是原告生产产品和持续经营所不可缺少的信息，在生产阶段若缺乏该保密商业信息则无法完成整个商业活动，则可认定该信息具有价值性，可以构成商业秘密。

4.3. 证明保密的商业信息对被告的潜在价值

若权利人难以获取被告使用其保密商业信息的证据，也由于该信息尚处于研发阶段，未投入实际的生产应用而无法证明该保密信息对权利人的价值时，美国法官也接受通过证明保密的商业信息对被告具有潜在价值以满足对该保密商业信息的价值型需求。如在MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc.案⁵中，原告向法院主张其花费数年收集的客户数据是有价值的商业秘密，二审法院支持了原告的主张，认为这样的用户数据可以指导被告针对原告的潜在客户制定相应的销售策略，因此该保密商业信息对于被告来说具有潜在的价值，可以构成商业秘密。这一点于上述第二种认定方式类似，都是论证保密信息的潜在价值而证明保密信息满足商业秘密的价值性。其区别在于证明保密信息对原告的价值更容易举证，也能更好地说明损失数额，更有利于法官做出相应的判罚，而证明保密信息对于被告的潜在价值则更难说服法官，也难以确定具体的损失数额。

4.4. 原告证明其投入的成本

在上述三种方式都无法证明的情形下，原告也可以通过证明其为了获得保密的商业信息而投入的成本来证明其商业信息具有价值性。但作为一种间接证据其证明力并不明显，也常常受到质疑，但在无法适用前三种方式证明价值性时，原告通过研发投入的时间、金钱和人力成本来证明其保密商业信息具属于商业秘密也是美国判例法上一种行之有效的方法。如在Gates Rubber Co. v. Bando Chemical Industries, Ltd.案⁶中，被告在被原告指控其侵犯原告开发程序的商业秘密时声称即使没有获取原告开发的程序，也可以通过市面上常见的公式将数据计算出来，原告指称的程序并不属于商业秘密。而原告即无法证明被告使用了其程序，也无法证明该程序对被告的潜在价值，只能举证自己在开发时投入了相当多的成本。法院在查明事实后采信了原告的主张，支持了原告的诉求，认定保密信息具有商业价值而构成商业秘密。

4.5. 对否定性信息的保护

在美国《统一商业秘密法》颁布之前，美国法院对于否定性信息则是根据《侵权行为法重述》采取不保护或回避认定的做法。而随着社会经济和科技的进一步发展，美国立法对于否定性信息的态度发生了重大转变，随着1979年出台的《统一商业秘密法》被绝大多数州所接受，否定性信息也越来越多地在司法实践中被认定为是有价值的商业秘密。如在Avery Dennison Corp. v. Finkle案中，该州法院发布了在雇员在新工作中不可避免使用原雇主单位的某些消极信息的情况下，禁止雇员从事新工作的不可避免泄露禁令。在对该禁令进行解释时，法院指出，前雇员在新岗位从事类似工作的过程中，必然会避免重复过去工作中出现的失误，这不可避免的会对原雇主的优势地位产生不利的影响，因此这种否定性的信息应当构成商业秘密。另外值得注意的是，美国司法实践中对否定性信息的保护相当广泛，不仅将技术研发或者实验数据中的否定性信息认定商业秘密来保护，其他有价值、能带来竞争优势的否定性信息如客户黑名单等都可以构成商业秘密，因为为了得到这些否定性信息，权利人付出了相应的成本，在未来的经营中也可以做出相应的避让，具有独立的经济价值 [12] 。

4.6.美国商业秘密价值性判断的借鉴意义

以上是美国司法实践中较为常见的四种商业秘密价值性的认定方式，但总的来说美国的司法者并并不拘泥于现有的认定方式，只要权利人通过各种手段证明其所主张的商业信息具有一定的价值以至于使其获得了相对其他竞争者的经济优势即可。虽然美国法律要求的竞争优势不需要很大，但也并非任何只要有些许作用的信息就能构成商业秘密，权利人至少也要证明这一信息的价值超越“微不足道”，具有独的经济价值 [9] 。

而正如前文所述，我国司法实践中判断商业秘密价值性的标准较为混乱，适用不同标准时也没有明确的先后顺序。若能结合我国商业和市场的实际情况，借鉴美国商业秘密价值性的判断标准，综合竞争优势、潜在价值和投入成本，从更宏观的角度去评价商业秘密的价值性，在个案中从更具体的角度去评估商业秘密的价值量，对于我国认定商业秘密，营造良好竞争环境来说是很有意义的。

5. 总结

商业秘密作为一种十分重要的知识产权类型，不仅在企业的市场竞争中发挥着不可替代的作用，对于国家的国际竞争力来说也是至关重要的。在我国大力推动创新，倡导保护知识产权的大环境下，我国已从知识产权大国开始向知识产权强国转变。自中美爆发贸易摩擦以来，美方发布的301调查报告就经常指责我国侵犯其知识产权，在我国商标、著作权和专利制度不断完善并加入各种国际条约、与国际接轨的背景下，这种指责更多指向的是商业秘密。因此，为了在国内和国际上保护我国创新型企业的合法利益，也为了协调中美之间的有关贸易摩擦，结合我国的司法实践、借鉴域外经验进一步完善我国的商业秘密认定标准是很有必要的。无论是学术界还是司法实务界，对商业秘密认定的研究更多倾向于研究其不为公众所知的秘密性和采取合理保护措施的保密性，对于价值性关注度则相对较少。希望我国的立法者在今后能够进一步细化商业秘密价值性的判断标准，司法机关在认定商业秘密价值性时能够从更综合全面的角度出发和考虑，为我国市场营造更为良好的竞争环境，保护权利人的合法利益，使我国的知识产权强国建设之路更进一步。

文章引用

袁 航. 商业秘密价值性认定问题探究
Research on the Identification of the Trade Secrets Value[J]. 争议解决, 2023, 09(06): 3216-3223. https://doi.org/10.12677/DS.2023.96439

参考文献