ABSTRACT

The recognition and enforcement of civil and commercial case judgments between Hong Kong and the Mainland is the national interregion judicial assistance. It should not be taken into account in the way of international recognition and enforcement of judgments and stick to convention. With the development of society and trade communication between Hong Kong and the Mainland, the legal system and tradition in the two legal districts have been greatly changed. For the free movement in civil judgments, the applicable scope and condition in the recognition and enforcement of judgments between Hong Kong and the Mainland should be larger and not rigorous.

Keywords:Foundation, Legal District, Arrangement

内地与香港特区民商事判决 承认与执行问题分析

于志宏

广东财经大学法学院，广东 广州

Email: yzhong2003@126.com

收稿日期：2015年1月7日；录用日期：2015年1月21日；发布日期：2015年1月28日

摘 要

内地与香港特别行政区进行的民商事判决承认与执行活动，属于一国之下的区际司法协助问题，不宜参照“国际”做法，也不应墨守成规。随着社会的发展，两地经贸关系的密切交往，各法域的法律制度和传统也会发生改革和变化。要使得判决在两地自由流动，就要求对所承认和执行法院判决的范围更广，对所承认和执行法院判决的条件更为宽松。

关键词 :依据，法域，安排

1. 引言

2006年7月14日，最高人民法院代表和香港特别行政区代表在香港签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称《内地与香港判决安排》)，根据双方一致意见，该安排自2008年8月1日起生效。据笔者了解，自安排生效以来两地相互认可和执行的民商事判决并不多，我们有必要认真思考安排产生前后及其安排本身内容问题。

2. 令人困惑的参照依据

香港回归前，在民商事判决的相互认可和执行问题上，内地与香港没有建立起这方面的机制，双方没有共同的法律基础。由于内地与香港特区在法律制度方面分属大陆法系和普通法系，从思维习惯到体制、具体制度都存在较大的差异。

香港方面早在2001年12月20日香港特区律政司第一次提交香港特区立法会讨论香港特区与内地交互执行判决安排问题的事项中就明确表示：国际私法会议的民商事外国判决的海牙公约初稿和欧洲的有关民商事司法管辖权和执行判决的布鲁塞尔公约和卢迦诺公约中有关规管选择诉讼地条文的原则，以及根据选择诉讼协定行使司法管辖权而产生的判决的执行义务，对香港与内地日后在民商事务交互执行判决方面所作的安排，有宝贵的参考和模楷作用。香港特区立法会的另一份文件指出[1] ，香港特区与内地相互认可和执行判决的《安排》参照多条国际公约的草拟惯例，这些国际公约包括：1) 《海牙法院选择协议公约》(《海牙公约》)；2)《联合国国际货物销售合同公约》；以及3) 《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》。条例草案中有关“指明合约”的定义，旨在反映《安排》第三条第二款的内容，并且是参照《海牙公约》第2.1条拟写的[2] 。

此外，香港还以1960年颁布的《外地判决(交互强制执行)条例》(即香港法例第319章)为重要依据。2007年3月9日香港立法会内务委员会一份会议文件即《内地判决(交互强制执行)条例草案》法律事务部报告就明确指出：内地判决的认可和执行机制，乃参照《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)所订的机制制定，而该条例就在香港特区强制执行外地判决事宜订定条文[3] 。时任香港特区律政司司长 黄仁龙 先生在2008年3月7日立法会动议二读《内地判决(交互强制执行)条例草案》上就明确讲到：我们与内地讨论《安排》的内容时，已参考现行的《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第319章)，草拟本条例草案时，我们亦以该条例作为参照模式[4] 。在香港特区立法会多份文件都明确提到内地判决的认可和执行机制，乃参照《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)所订的机制制定 [3] 。该安排订明拒绝执行判决的理由，该等理由与普通法规则及《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)所订者相若 [5] 。

首先，在笔者看来，以国际上的做法为参照或出发点来考虑香港和内地两个法域的区际民商事判决承认与执行活动是有问题的。

国际上，海牙国际私法会议为了谋求建立统一的相互承认与执行判决的国际制度，对此曾作出努力，并于1971年制定了一项《民商事案件外国判决的承认和执行公约》，迄今为止，只有塞浦路斯、荷兰和葡萄牙三国参加，原因就在于其管辖权冲突的协调方面是不成功的。此后，海牙国际私法会议从1993年5月又开始着手制定一项全球性的管辖权与判决执行公约。经过多年努力，于1999年10月形成了一项《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)，供海牙国际私法会议第19次大会讨论。遗憾的是，该草案在2000年10月召开的海牙国际私法会议第20次会议上未获通过。2002年10月至2003年3月海牙国际私法会议非正式工作组又举行了三次会议，就公约问题进行了讨论。鉴于通过一个混合性公约难度非常大，工作组不再在原来草案的结构上起草全面的混合公约(“大公约”)，而是缩小公约范围，集中就可以达成共识的规则起草，工作组进一步认为可能形成共识的管辖依据只有一项，即基于当事人意思自治达成的“选择法院协议”(choice of court agreement)，并于2003年提出《排他选择法院协议公约工作组草案》。这样“大公约”正式变成一项“小公约”，并经过2005年6月海牙国际私法会议第二十届外交大会通过。由于大会一致同意将公约草案名称中的“排他性”(Exclusive)一词予以删除，公约最终定名为《协议选择法院公约》。但至今仍未正式生效。

《协议选择法院公约》的适用范围是很小的。该公约是海牙国际私法会议最初起草的“大公约”——《管辖权及承认和执行外国民商事判决公约》(草案)，最终走向“小公约”——《协议选择法院公约》的一种知难而退、正视现实的做法。这一结果表明，判决毕竟是一国司法主权的体现，涉外管辖权与各国司法主权密切相关，其背后代表着各国的重大经济利益。在司法实践中，当事人之间订立排他性法院选择协议的情形并不多见。因此，以当事人之间的选择法院协议为基础确定管辖权以及承认和执行被选择法院作出的民商事判决的《协议选择法院公约》在当前的实践中含有多大的用武之地，不无疑问 [6] 。

内地与香港两地之间判决与承认所涉及的区际管辖权冲突问题，并非国家之间司法管辖权冲突，不存在国际上的主权因素，也就没有司法主权不能相让，不可相互尊重的问题。与公民的利益相比法域本身的司法管辖权的尊严是次要的。传统的国际民商事判决的承认与执行制度主要偏向注重于国家利益而轻视当事人的利益，在区际民商事判决承认与执行制度上，保障当事人权利的实现应该是放在首位的。世界上有些多法域国家在区际之间判决承认与执行的立法和实践中，管辖权问题并不是那么重要的条件和标准。如英国1868年《判决扩张法》就规定在英国本土法域间判决的承认与执行不能以判决无管辖权为理由，拒绝对该项判决的承认和执行。英国《1982年民事管辖权及判决法》规定，关于英联合王国本土判决的相互承认和执行，各登记法院不得以原判决法院不符合其国际私法上的管辖权规定为由，拒绝承认和执行该项判决。即只要在英国境内任一法院所作的判决，其他各法域的法院均不能再质疑其管辖权。在澳大利亚，根据该国宪法和联邦立法《州和地区法律与记录承认法》相关规定，一州或地区法院对另一州或地区法院作出的判决必须予以承认和执行，而无需考虑管辖权要求规则。

其次，以《外地判决(交互强制执行)条例》(即香港法例第319章)为参考依据也是值得商榷的。

我们知道，香港执行外地判决制度是英国相同制度的翻版，成文法方面与英国《1933年外国判决(互惠执行)法》如出一辙。现行的香港《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第319章)是依据1933年英国同名法例(Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act)而制定的香港本地条例，适用于承认和执行某些特定外地国家高级法院作出的最终及不可推翻的判决 [7] 。该条例适用对象独特，适用范围有限。适用的对象是英联邦国家及其他地方和香港有实质互惠关系的少数几个国家，适用范围仅为金钱判决，不包括非金钱判决以及具有税款或罚款性质的金钱判决。不难看出，将适用于外地国家的第319章法例作为适用于内地的条例草案的参照物是不合适的，会有水土不服的情况出现。

值得注意的是：英国加入关于外国判决承认与执行的国际公约《1968年布鲁塞尔公约》及《1988年洛迦诺公约》，上述两个公约给英国国内法制带来挑战，英国国会参照上述公约精神及相关规定，制定了《1982年民事管辖权及判决法》和《1991年民事管辖权及判决法》，上述两个国内法将公约的内容转化为国内法，从而承诺其国际义务。1982年法和1991年法对以往的成文法规作了若干修正。由于1991年法对1982年法内容修改不大，因此本文以1982年法为叙述重点。英国国会于1982年颁布的《民事管辖权及判决法》对以前的相关内容和了较大的修改 [8] 。主要体现在：

一是扩大了给予承认和执行外国判决的国家范围(包括上述两个公约的殴共体成员)，并放宽了对外国法院及判决的适用范围，包括外国各法域的最高法院作出的判决及外国下级法院作出的判决，适用的外国判决范围从金钱判决延伸到非金钱判决以及中间给付的判决和可执行的仲裁裁决等；《1982年民事管辖权及判决法》关于执行非金钱判决的条款规定在表七中，“非金钱条款”被定义为“不支付金钱的任何救济或措施”，这包括禁令、特定履行令和宣告产权的命令。

二是承认和执行法院判决的条件较宽松，如《1982年民事管辖权及判决法》将公约的内容转化为国内法，使英国的管辖权制度发生了变化。在欧盟成员国内，英国法院行使管辖权时，不以被告在英国的“出现”而行使管辖权，在审查欧盟成员国的判决是否能得到承认与执行时，也依据被告的住所作出管辖权是否合格的判断。《1968年布鲁塞尔公约》采取的直接管辖权规则旨在取代共同体内所有有效的关于判决承认与执行的双边条约，从而建立一套统一、高效的判决承认与执行程序，只有依据公约本身行使管辖权的法院作出的判决才易于被承认和执行 [9] 。英国传统的管辖规则并不有利于判决在国家间的自由流动，公约的直接管辖权规则，为判决在缔约国间自由流动创造了宽松的条件。

三是在对待本国不同法域之间判决上更为宽松，《1982年民事管辖权及判决法》第19条规定不得对英联合王国的本土判决以管辖权不适格为理由拒绝承认和执行对方判决，该法还排除了英联合王国本土法域判决相互承认和执行时适用公共政策的抗辩。

随着香港该制度的主要来源地英国制度的变化，香港的这方面制度并没有跟随变化，显然，香港法例第319章关于执行外地法院判决制度会落后于当今时代发展潮流。

3. 严格的条件

由于在依据来源上的问题，必然导致相互承认与执行条件上的问题。

3.1. 书面管辖协议为先决条件

根据《内地与香港判决安排》第3条，双方当事人为解决其已经发生或可能发生的争议须以书面形式达成明确约定内地或香港法院具有唯一管辖权的协议。除非双方另有约定，合同中的管辖协议独立存在，其效力不受合同的变更、解除、中止或无效的影响而独立存在。此外，当事人的书面管辖协议只能限于解决“特定法律关系”的争议，即除雇佣合同、自然人消费、家庭事宜及其他非商业合约之外的因民商事合同产生的争议。安排借鉴了海牙《协议选择法院公约》，在当事人协议应为唯一管辖权选择及必须使用书面形式等要求都与《协议选择法院公约》相同或相似。显然这一先决条件是很严格的，因为实践中双方当事人在签订经贸合同时就要选定好未来准备打官司时管辖案件的法院，这是较困难的，也不多见。这意味着适用《内地与香港判决安排》的机会从一开始就是不会很多的。

3.2. 关于判决“终局性”问题

在内地与香港特区签订判决安排之前，香港法院在有关的判例中拒绝承认内地法院判决的最主要原因是因为香港高等法院法官认为“内地的判决并不是终局性判决” [10] 。

为了避免争纷，《内地与香港判决安排》并没有使用“终局性判决”或“确定性判决”等容易产生歧义的用语，而是以是否“具有执行力的终审判决”作为判断标准，其中既包括了内地正常判决程序中的两审终审和一审后当事人未上诉形成的生效判决，也包括了依审判监督程序再审后的生效判决。

从内地角度看，《内地与香港判决安排》以“具有执行力的终审判决”改变了内地以往“发生法律效力的判决”作为判决确定性的表述，这是其一。另外一个改变是与现行的内地《民事诉讼法》允许原审法院对案件进行再审有所不同，《民事诉讼法》规定了原审法院对案件进行再审的制度。而《内地与香港判决安排》相互认可和执行的案件不包括这一种情形判决，安排第2条规定对在香港认可和执行的案件依法再审必须由作出生效判决的上一级人民法院提审。第三个不同是《安排》第12条规定允许当事人对执行地法院关于认可和执行的裁定提出复议或上诉，这在内地《民事诉讼法》是没有的。

从香港角度看，《内地与香港判决安排》符合其现行制度的基本要求。2006年7月14日最高人民法院与香港特别行政区政府正式签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》后，香港特别行政区通过立法程序将安排转化为《内地判决(交互强制执行)条例》在香港特区内实施，从此，香港特区有外地判决和内地判决之分。在香港特区实施的《内地判决(交互强制执行)条例》第5(2) (c)条规定：申请在香港登记的内地判决，该判决对判决各方而言，是最终及不可推翻的判决。第6条规定了内地判决的终局性情形包括：(a) 是由最高人民法院作出的；(b) 是由高级人民法院、中级人民法院或认可基层人民法院作出的第一审判决，而——(i) 按照内地法律，该判决是不准上诉的；或(ii) 按照内地法律，该判决的上诉期限经已届满，并且没有上诉提出；(c) 是由不属认可基础人民法院的指定法院作出的第二审判决；或(d) 是由指定法院在因下级法院所作判决而引致的再审中级法院作出的，则为施行第5(2) (c)条，该判决对判决各方面而言，是最终及不可推翻的判决。

显然，《内地判决(交互强制执行)条例》的上述规定，与香港普通法要求外地判决是“最终及不可推翻”的判决和香港成文法《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)第3(2) (a)条规定可以在香港强制执行的有关外地判决必须是最终及不可推翻的条件完全没有两样，而且，《内地判决(交互强制执行)条例》对什么是“最终及不可推翻”的判决作了更为具体详尽的规定，比普通法和原来成文法的要求更加严格。如《内地判决(交互强制执行)条例》第6(2)条要求内地原审法院发出证明书，证明某内地判决在内地是最终并且是可以在内地执行的判决。而这样的要求在《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)里就没有出现，并且第319章第3(3)条规定，就本条而言即使在原诉讼法院的国家的法院中，针对有关判决的上诉仍未了结，或仍有可能针对有关判决提出上诉，该判决仍须当作最终及不可推翻。相比较而言，内地判决就没有享受到如此优厚、宽松的待遇。内地判决的条件比外地判决的条件更为严格的情形表明：内地判决仍是香港法律上的“外地判决”，甚至某些条件上还不如其原来成文法上的“外地判决”。

此外，还要特别指出的是，“最终的”、“终局性的”提法在国际上并不流行，香港特区立法会2006年2月27日一份文件也明确认识到，最近订立的《海牙法院选择协议公约》已开放供各国包括中国签字，根据公约，一个公约国的判决是否能于其他公约国执行视符有关判决是否能在原审国获得执行。由于“最终判决”或“终局判决”这个概念在民法及普通法司法管辖区没有一致的含意，公约因此没有采用这个概念 [11] 。《内地判决(交互强制执行)条例》第6(1)条规定的内地判决的终局性定义仅仅是针对内地判决而言的，它不必迎合普通法中“终局”的概念。用于直接处理由于内地民事诉讼法规定的审判监督制度造成的奇特情形的规定亦不必如此。也就是说，这个“终局”的概念是专为内地判决设置的，香港普通法中原“终局”的概念依然如故。如是《内地判决(交互强制执行)条例》范围之外的内地判决要向香港特区法院请求认可和执行，只能按香港普通法的规定来认定该内地判决的终局性问题 [12] 。

3.3. 关于欺诈问题

《内地与香港判决安排》第9条第4款和第5款规定了两种不予认可和执行的条件：一是根据原审法院地的法律，未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间，但原审法院根据其法律或者有关规定公告送达的，不属于上述情形。二是判决是以欺诈方法取得的。

这两款规定中的一款即判决是以欺诈方法取得的，对内地法域来说是全新的内容。内地以往与有关国家之间的双边司法互助条约没有这个内容，在对台湾和澳门的司法协助活动中也没有这一条内容。但对香港法域来说却不是新的内容。根据香港特区的国际私法规则，特区可基于该判决是在违反自然公正原则下取得的、该判决是以欺诈手段取得的为由拒绝执行外地判决。根据普通法，自然公正的概念通常涉及为维护司法公正和公平的基本原则而在程序上订立的保障。在强制执行外地判决的诉讼中，可以使用这个概念作为抗辩。香港的《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)亦订明，如果在取得外地判决的法律程序中，被告人没有接获给予适当时间的通知，也没有到法院应讯，则有关的外地判决不会获登记。

《内地与香港判决安排》第9条第5款规定了判决是以欺诈方法取得的不予认可和执行,笔者对此有如下看法：首先，安排第9条第5款“判决是以欺诈方法取得的”规定与香港的《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例319章)第6条第(1)款(9)项的“判决是以欺诈手段取得的”提法相同。其次，香港法例319章，也没有对欺诈的含义及方法手段作出具体规定，实践中如何确定欺诈的存在，香港法沿袭英国法的传统，即英国法院依据自身的标准判断欺诈的含义和范围，确定外国法院是否依据欺诈取得。由于英国法院依据自身的标准判断欺诈的含义和范围,因此英国法院对欺诈抗辩的审查弹性很大，在“遵循先例”的条件下仍然形成和发展了一批不同裁判结果的判例。在司法实践中，欺诈的构成较为复杂，表现形式也多样化 [13] 。第三，在这样的背景下，使用欺诈条款是较为有利香港一方运作和解释的，其结果是将内地判决摆在比外地判决都还要严格的地位。

4. 解决问题的思考方向

(一)香港和澳门分别于1997年7月1日和1999年12月20日回归中国，意味着中华人民共和国已由一个单一法域国家转变为一个多法域国家或复合法域国家 [14] 。在这种新的情形下如何开展相互认可和执行法院判决活动，这是新的课题，对各方都没有经验。《香港特别行政区基本法》明确规定了“一国两制”原则。这表明在中国各法域进行法院判决承认与执行有独特之处，而其他多法域国家都是在一国一制下进行法院判决承认与执行活动的。在一国两制下进行区际法院判决承认与执行活动是人类历史未有过的现象。《香港特别行政区基本法》第95条规定在司法协助领域，通过协商并依据法律，特别行政区可以和全国其他地区的司法机关保持司法关系，并向对方提供协助。该规定是中国内地和特别行政区之间进行司法协助的基础，但它过于原则，缺乏具体指导性，这是这部基本法的一大缺陷。这也就给内地与香港开展相互认可和执行法院判决活动留下极大的空间，依据什么进行，怎样进行都有很大的伸宿度。

我国著名学者肖蔚云指出：“香港特别行政区法院与各省、自治区、直辖市法院之间的关系以及两地的法律冲突，都是‘一国两制’下的问题，它既不能采用两个国家之间订立司法协助协定和国际冲突法的方式来解决，也不能采用一个国家内一种统一的解决法律，第95条强调的是平等协商，在协商的基础上达成协议，这是一个重要的考虑是尊重‘两制’，因为两种司法制度、法律制度不同，所以香港基本法第95条没有规定统一的全国性法律，1997年后也不能再制定一个全国统一的区际冲突法。” [15] 香港特别行政区律政司专员黄继儿先生也认为：“两地属同一主权国的不同区域，不同于国际间的司法互助，互相尊重对方法制和理念的相异之处，不谋求消除不同司法区域的差异，而是要找到能解决问题的方法。司法互助应当以有助港澳发展、繁荣和进步为原则。” [16] 笔者认为，参照“国际”的做法，“区际”特色是不可能明显的，也不利于实际问题的解决。

(二)香港、澳门回归后，中央政府极为重视与两个特别行政区的经贸往来关系。分别于2003年6月29日和2003年10月17日与香港特区和澳门特区签订了“更紧密经贸关系安排”协议(CEPA)。内地与香港特区、澳门特区签订的CEPA所调整的一国国内不同关税区之间的经贸关系，实际上是一国国内的区域经济一体化安排，是在WTO体制下区域经济一体化中自成一类的新模式。这种史无前例的独创性的模式，也给在特定模式下不同法域之间进行法律协商和解决区际法院判决承认和执行问题带来新的挑战和契机。随着社会的发展，全球化时代的到来，各地经贸关系的密切交往，各法域的法律制度和传统也会发生改革和变化。两地经济一体化对区际司法合作提出新的要求。” [17] 所以两地对于法律中的不同认识也会得到一定程度上的统一。正如香港特别行政区高等法院首席法官 陈兆恺 先生曾指出：“香港的法律制度和传统，随着社会的发展，已逐渐有所改变……在香港回归祖国后，基本法成为香港的宪法及法律的一部分，法庭应否同时参考成文法制度的若干原则及概念，亦逐渐成为一个具有争议性的问题。由此可见，香港的普通法制度因为时代和主权的转变，也作出了适当的改变。” [18] 中国政法大学校长黄进教授指出：“香港和澳门回归中国后，其社会制度和生活方式50年不变，法律基本不变，而且到50年后也不会变，那么，50年后香港和澳门特别行政区的法律制度‘不会变’意味着什么呢？我理解的50年后‘不会变’，是一国两制的体制和法律框架不会变，香港和澳门的法律地位不会变，香港和澳门的基本法律制度不会变。这样，50年后，香港和澳门在中国领域内仍然是一个相对独立的法域，而中国仍然是一个多法制国家、多法域国家和复合法域国家。当然，‘不会变’不是指特别行政区的法律不会自然演变，比如，特别行政区立法机关修改有关法律带来的变化。‘不会变’也不是指特别行政区的法律不会应对外部关系而发生变化，比如，特别行政区在处理国际法律事务和区际法律事务时必然要分别同合作对象建立共同的国际法律规则和区际法律规则。所以说，‘不会变’是指大的格局不会变，特别行政区的法律制度自然而然地发展演变则是再自然不过的事情了。” [19] 清华大学法学院院长王振民教授也表达了同样的看法：港澳回归中国从制度层面看，既有“不变”的地方，又有“变”的地方。我们既要拥抱那些“一国两制”允许“不变”的方面，我们同样要拥抱那些“一国两制”要求我们必须“变”的方面 [20] 。

(三)历史的经验告诉我们：在区域经济一体化过程中，只有判决的自由流动，才能确实保证货物、人员、服务、资本的自由流通。要使得判决能自由流动，就要求对所承认和执行法院判决的范围实行最大化，对所承认和执行法院判决的条件给以宽松待遇，对所承认和执行法院判决的程序进行简便处理。如果不是这样，法制的保障作用就会大打折扣。从而也将无法在经济区域内实现货物、人员、服务、资本的自由流通[21] 。

内地与香港开展区际法院判决承认与执行活动，是一国之内的司法互助问题。一国之内主权是统一的，经济发展目标是一致的，因而民商事判决在一国内自由流动以适应一国政治、经济需要则是非常自然的事。如此才是我们所讲的“区际特色”。

文章引用

于志宏, (2015) 内地与香港特区民商事判决承认与执行问题分析
On the Recognition and Enforcement of the Civil and Commercial Case Judgments Made by Courts of the Mainland and Hong Kong Special Administrative Region. 法学,01,21-28. doi: 10.12677/OJLS.2015.31004

参考文献 (References)