本文从先汉时期的“身体观”出发,首先对肉刑的产生作一讨论,并追溯古人身体观的变化是如何对肉刑存废产生影响的,进而探寻文帝废除肉刑的思想史根源以及后世肉刑复废之争的“身体观”本质。 In this paper, we will start with a brief discourse of ancient Chinese “Body Concept” in early Han Dynasty, then make a deep discussion about the appearance and abolition of “Corporal Punishment” under the influence of changing of the ancients’ view on body concepts. Finally, we will explore the root of the intellectual history of the abolition by Emperor Wen of the Han.
史言
厦门大学,人文学院,中文系,福建 厦门
收稿日期:2018年12月3日;录用日期:2018年12月18日;发布日期:2018年12月25日
本文从先汉时期的“身体观”出发,首先对肉刑的产生作一讨论,并追溯古人身体观的变化是如何对肉刑存废产生影响的,进而探寻文帝废除肉刑的思想史根源以及后世肉刑复废之争的“身体观”本质。
关键词 :身体观,气论,法制史,肉刑
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西汉文帝刘恒(前203~前157)废除肉刑一事,是中国刑罚史上著名的改革举措,备受史家瞩目。前人和今人对此的评价很多,在中国法制史成为一门独立的学科之后,诸多研究的评价基本上对文帝改革刑制持肯定态度。之所以将文帝除肉刑作为本次研究的切入点,主要是考虑到,在废除肉刑的原因上,从中国古代“身体观”演变的角度加以分析,较少有人涉及 [
刑罚是刑法的基本内容之一,肉刑是中国法制史研究的一个重点,又,诸刑最终都是落实到人的身体之上,于是“刑”、“法”、“身体”之间必然存有一定的联系,透过先汉这一时期的刑罚反映出中国古代文化怎样的身体观,是首先要探讨的问题。“身体观”隶属学术思想之范畴,中国法制史与学术思想史不可分割,历朝法制与儒家思想之关系便是实例 [
“身体观”一词在此有必要加以说明。“身体观”作为一个人文研究的命题,源于西方哲学,特别是从尼采(Friedrich Wilhelm Nietzsche, 1844~1900)到海德格尔(Martin Heidegger, 1889~1976)的思路,梅洛庞蒂(Maurice Merleau-Ponty, 1908~1961)贡献尤甚。必须承认,中国人文研究近十数对“身体”的重视,实受西方之启发。学者黄俊杰(1946~)认为,当前中国学术界所提倡“具有中国文化特色之特殊议题”的身体观,难免仍是“一种西方宰制下的‘反射的东方主义’ (reflexive Orientalism)。因此,中国思想史中‘身体观’研究的新视野,也许仍不能免于西方人文研究的‘霸权’论述” [
我们以为,中国“身体观”的研究要真正跳出“西方人文研究的‘霸权’论述”,以突破“西方宰制下的‘反射的东方主义’”之樊篱,必须将中国文化的特质凸显出来,首先就是要看到“身体观”在中国思想家对身心关系的处理中,所展现出来的独特性。从本质上讲,西方“身心二分”的传统在中国古代文化中是没有的。柏拉图(Plato, 427BC-347BC) 《费陀篇》 (Phaedo)曾说,所谓“哲学的生活”就是无视于肉体的愉悦而“转向心灵” [
在西方既系灵肉对立,因此又有感官经验与理想思辨之对立,因此而有一个对立的世界观。在东方人则心身不对立,理性思辨与感官经验亦不分疆对立。孔子之所谓人,便已兼包理性与情感,经验与思辨,而不能严格划分。因此东方人对世界亦无本体界与现象界或精神界与物质界之分。即现象中见本体,即物质上寓精神。因此东方思想里亦不能有西方哲学上之二元论。 [
东方文化不存在“身心对立”,那么,“身”与“心”之间又是通过什么结合在一起的呢?这便牵引出中国古代“气论”这一关键论题。日本汉学家汤浅泰雄(Yasuo Yuasa, 1925~2005)曾引孔子批注《易经》的〈系辞传〉,说明“道”与“器”原本就是结为一体、不能拆开来思考的概念 [
本文结合先汉刑罚,特别是肉刑,探讨中国古代的身体观,一方面正是要以传统“气论”为理论指导,克服身心二元论的影响;另一方面,也是在“即身心互渗以言心”的研究进路上所作的尝试 [
杨儒宾在《中国古代思想中的气论及身体观》导论部分,涉及了“一项合理的测定”,但“由于重点所限”,并未加以讨论,那就是“气–身体”知识的产生“可能与原始的宗教体验或传统医学,也就是巫医的传统,脱不了关系” [
通常来说,肉刑是指强制造成犯罪者生理终身残疾的刑罚 [
肉刑产生于原始社会后期,夏、商、周三代,臻至成熟。夏朝初期,肉刑仍然只是应用于战俘和奴隶,同族人犯罪往往施以流刑,或者以金赎罪,若罪轻,则不过鞭扑而已。夏禹以后,肉刑逐渐运用到氏族内部,成为治理社会的主要手段。《汉书·刑法志》:“禹承尧舜之后,自以德衰而制肉刑,汤武顺而行之者,以俗薄于唐虞故也。”王先谦(1842~1917)《 汉书补注》:“据此文知班以肉刑始于夏禹。”《晋书·刑法志》亦载:“夏后氏之王天下也,则五刑之属三千,殷因于夏,有所损益。周人以三典刑邦国……而五刑之属犹有二千五百焉。”可以说,三代的法制纯粹是残酷的刑罚制裁措施。
对于夏、商、周广泛使用肉刑这一转变,仅仅解释为“德衰”所致,或归因于“阶级矛盾深化”的产物,似乎不能从思想基础的变化给予全面的解答。笔者以为,肉刑的出现与转变不能忽视古代的宗教体验,特别是祭祀传统的发展,尤其祭祀中的“人祭”更与肉刑反映出的古代身体观有很大关联。
在奴隶社会,奴隶主统治者长期信奉“天命”、“天罚”的神权法思想,因而有学者将这一时期的肉刑称为“以神权法思想为指导的肉刑” [
“祭祀”简言之,就是一种通过用“礼物贿赂”祈求神灵赐福消灾或答谢神灵的宗教礼俗。祭祀需要供奉祭品,商代卜辞中最常见的祭品除了牛、羊、豕、玉帛、粮食、酒等,还有用人作祭品的“人牲” [
造成原始宗教中实行人祭的原因很多,如果从身体观的角度对人牲态度分类的话,可分为两类:1)将被献祭者当作罪恶的化身;2) 将其当作神灵的替补者。对于第一种情形,有研究者认为是出于这样的考虑:“如果人类得罪了神,神就会降下灾祸,如洪水、干旱、瘟疫等等。为了平息神的愤怒,必须找出那有罪的人,将他祭献给神灵……在特定的时间,人们将所有的罪恶、不洁、晦气,统统转嫁在特地挑选出来的‘替罪人’身上,并通过将他处死献给神来驱除邪气与灾祸 [
对于第二种人牲态度,原本是与前者完全不同的。在原始思维中,自然万物都具有与人一样的生命、情感和形体,而且人类与自然万物之间还存在着某种神秘互渗。初民按照自己的形象创造了神,既然自然物也是人,而人类又有生老病死,所以在自然界出现大旱、洪水等反常现象时,原始人就认为自然可能像人一样,同样会生病、衰老、死亡,因此必须不断地给他补充生命力,甚至必须以新的神取代衰老的旧神 [
传说商朝建立之初,七年大旱,经过占卜,要以人祭天才行,于是商汤王“剪发及爪,自洁,居柴上,将自焚以祭天。火将燃,即降大雨”,此事在《荀子》、《吕氏春秋》、《淮南子》、《说苑》等古籍中均有记载。著名学者郑振铎(1898~1958)在〈汤祷篇〉解释说:“汤之将他自己作为牺牲,而剪发断爪,祷于桑林,并不足以表现他的忠心百姓的幸福,即正是表现他的万不得已的苦衷。这乃是他的义务,这乃是他被逼着不能不去而为牲的 [
在导论部分,我们曾说,气论是中国传统身体观的重中之重,是中国文化特质的集中表现。承接上面对肉刑起源的考察以及原始祭祀思维的转变,这一部分,我们先从气论的产生与发展谈起。
“气论”贯穿着中国哲学发展的始终,是决定中国哲学基本发展方向的重要因素之一,然而,“气”并非一开始就具有哲学意味。“气”字的出现,可以追溯到甲骨文时代,但在甲骨文和金文中,气字大多具有一定的实词之义,而没有人的自然之气的意味,更谈不上哲学的一般形式 [
前文曾有所指,殷商时代盛行“上帝”一神教的统治,生产的丰歉、军事的胜败等世间吉凶祸福都由“上帝”主宰,人的世界区别于神的世界而存在。在这种世界观,自然界所呈现的山、川、风、云、雷、电、水、火等现象都由“上帝”创造,整个客观世界笼罩在神学的迷雾中,被予以神化。殷人重祭祀,我们前面有所讨论,不做赘述。
周代殷而起,思想上虽然继承了殷商一神教的“上帝”观念,却发生了重大的变化。一方面,西周奴隶主仍沿袭夏商以来的天命神权思想,宣扬“有命自天,命此文王” [
周初思想统治者的说辞虽然一定程度上缓解了当时人们思想中试图突破神学世界观束缚(特别是五行学说的出现)的矛盾,但最终还是没能阻止西周末年天神崇拜神学基础的动摇。首先,西周末年,天文历法的进步,使人们对天的“神秘性”有所认识。其次,当时社会危机严重,出现了骂天思潮,使天的神话遭到致命打击。西周后期,人民大量逃亡,起义反抗不断,内忧外患、天灾人祸纷至沓来,人们开始把不满的矛头直接指向了赏善罚恶、将灾祛祸的神——天。像《诗经·小雅·正月》“民今方殆,视天梦梦,既克有定,靡天弗胜,有皇上帝,伊谁云憎?”的种种诘难和怀疑比比皆是 [
正是神学的动摇,给理性的产生提供了契机,人们开始由相信上帝,相信神灵转而向人自身寻求力量,这股理性思潮排除了天神的地位,为古代气论的产生做好了准备。
周幽王二年(前780年),泾、渭、洛三川发生地震,太史伯阳父认为三川皆震,是阴阳失其序的结果,也是西周灭亡的一个重要因素。《国语·周语》记载了他的话:
周将亡矣!夫天地之气,不失其序;若过其序,民乱之也。阳伏而不能出,阴迫而不能蒸,于是有地震。今三川实震,是阳失其所而镇阴也。阳失而在阴,川源必塞。源塞,国必亡。夫水土演而民用也。水土无所演,民乏财用,不亡何待?
川岳地震,是自然界带给人类的巨大灾难,对此如何看待和解释,成为衡量当时认识水平、思维能力的一个重要标志。伯阳父将其归结为天、地之气的失调,不认为这是天布其怒,不认为是天对士人的惩罚和警戒,更不是天神对人间不满而显示的“咎征”,这正式宣布了中国古代气论哲学的产生 [
气论哲学产生后,在中国古代经历了不同的阶段。当代学者刘长林(1941~)有专论〈说“气”〉一文,认为哲学气概念的形成和发展大致可分为四个阶段:1) 春秋和春秋以前:气论概念逐渐形成;2) 战国:气论概念臻至成熟;3) 两汉:建立起系统的气学理论;4) 宋、明、清:气概念向更高层升华 [
本文锁定先汉时期,包括了通常所说的先秦和汉初两个阶段,细而分之,先秦主要是夏、商和西周,至东周的春秋、战国;汉初则是从刘邦(前256~前195)建立汉朝到文景之治,也就是到汉武帝(刘彻,前156~前87)即位之前,共62年。从气论的角度,这一时期是中国气概念从出现到成熟的阶段;从刑罚角度,则经历了肉刑的形成与废除过程 [
表1所列,仅是试图在气论发展阶段与肉刑实施过程的变动之间作一对应,尽管细节上难免不够详尽,但总体来说,先汉气论的发展脉络以及同一时期肉刑的施用情况还是较为清晰的。然而,对比两方面,似乎容易引发一种误解:气论发展越完善,肉刑实施越严酷,特别是到了战国后期,重刑主义成为法制主导思想,皆是气论概念成熟所致。事实果真如此吗?答案是否定的,恰好相反,气论的完善是中国古人进入更高文明阶段的标志,对历朝酷刑的缓解起着重要作用,汉文帝废除肉刑便是最好的证明。
气论发展阶段及特点 | 肉刑实施过程的变动 | |||
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春秋 和春秋 以前: 气论 概念 逐渐 形成 | 夏、商 | 1) 上帝一神教统治下, 并没有作为哲学思潮的气论观念 2) 身体观与原始的宗教体验 或巫医传统关系密切 | 1) 以占卜形式揣测神意决定惩罚 2) 轻罪重罚,以酷烈的肉刑显示上天的威力 3) 肉刑施用范围大 4) 以刑定罪,刑法具有神秘性和随意性 | 以神权法思想为指导的肉刑 |
西周 早期 | 1) 气论哲学产生 2)配合西周时早期的五行学说, 天地之气、阴阳二气、土气等概念流行, 表现出较风、云、呼吸之气更为抽象 和概括的功能属性内涵 [ | 1) 神治向人治、神权向王权过渡,意识到统治者的道德质量和民心向背是直接关系政治成败的因素 2) 司法实践主张“明德慎刑” [ | 明德慎罚思想基础上的肉刑 | |
春秋 | 1) 气论哲学以“六气”说为其表达形式3 2) 开始用气来说明万物的生成 3)人的精神活动、思想感情也用“六气” 加以阐释,隐指了“气”也是生命体生命力 的本质4 | 1) 周天子失去地位,诸侯异政, 新旧交替频繁,社会斗争激烈 2) “刑乱邦用重典”成为主导思想 3) 采取“莫如猛”的高压政策, 任意诛罚,滥用肉刑5 | 刑乱邦用重典思想下的肉刑 | |
战国: 气论 概念 臻至 成熟 | 1) “六气”说不再如春秋时期具有哲学意味, 虽然依旧存在,却没有被作为哲学范畴使用6 2) 气作为万物构成的基础有了更大的发挥, 被赋予更多的社会属性而被广泛用来解释各种 社会现象,不再仅仅局限在人的几种情感状态上 [ | 1) 商鞅重刑主义对肉刑的泛滥起到推波助澜的作用7 2) 实行轻罪重刑的原则,充分发挥肉刑的威慑作用,从而实现“以刑去刑,国治”(《商君书·去强》)的目的 3) 强调重刑以明威,使公开频繁施用肉刑合理化 4) 韩非维护和发展了“以刑去刑”学说,使重刑理论更为成熟,“强君”与“弱民”成为其理论体系下的政治运作主要方式 [ | 以重刑主义为指导思想的肉刑 |
表1. 气论与肉刑对照表
关于气论发展阶段的讨论,我们并没有把秦朝放在先汉这一时间段里,原因是,作为秦朝立国的法家思想很少谈、甚至不谈“气”。法家代表人物韩非(前281~前233)就很少涉及宇宙生成问题,也绝少谈到自然物质观的“气”。韩非更多的是强调“道”,把“道”作为一种普遍规律,超越于“气”也超越于“阴阳”,用以说明事物形成的根源8。公元前221年,秦“吞二周而亡诸侯,履至尊而制六合“”,建立了中国历史上第一个统一的君主封建专制政权,仍然“师申商之法,行韩非之说”,这无疑阻隔了气论成熟之后的进一步发展。因此秦崇尚暴力,专任刑罚,以致“法繁于秋荼,网密如凝脂”,最终“二世而亡”。
强秦的灭亡给汉初统治者留下了深刻的印象,他们比较系统的总结了秦朝暴亡的教训,认为秦灭的根本原因正在于“举措暴众而用刑之故也”。所以汉初采取了各种减少秦朝苛法酷刑的政策,以争取民心,同时将“无为而治”的黄老思想作为治国之道的基本方针,力求清静无为,与民休息,这就使两汉建立系统的气学理论成为了可能。但是,汉承秦制,由于社会关系和法律继承的延续性,汉初的法律与秦朝的法律并没有改变多少。汉初虽有过“约法三章”的事例,却只是统治者争取民心的权宜之计,待汉朝建立后,因“四夷未附,兵革未息,三章之法不足以御奸,于是相国萧何攈摭秦法,取其宜于时者,作律九章” [
汉兴之初,虽有约法三章,网漏吞舟之鱼。然其大辟,尚有夷三族之令。令曰:当三族者,皆先黥,劓,斩左右止,笞杀之,枭其首,菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者,又先断舌。故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛……至高后元年,乃除三族罪、袄言令。孝文二年,又诏丞相、太尉、御史……今犯法者已论,而使无罪之父、母、妻、子、同产坐之及收,朕甚弗取。其议……平、勃乃曰:陛下幸加大惠于天下,使有罪不收,无罪不相坐,甚盛德,臣等所不及也。臣等谨奉诏,尽除收律、相坐法。其后,新垣平谋为逆,复行三族之诛。
可见包括肉刑在内的种种酷刑依然实行,虽短时间内除去了一些酷法,但不久便又恢复了,如新垣平事件的“复行三族之诛” [
从秦代到汉初,可以说气论的发展几乎停滞,西汉的气论研究直到《淮南子》和董仲舒(前179~前104)时才宣告重新开始 [
1973年马王堆汉墓帛书《五行篇》出土,立时引起学术界广泛的讨论。日本东京大学教授池田知久(Tomohisa Ikeda, 1942~)撰有〈马王堆汉墓帛书《五行篇》所见之身心问题〉一文,对《五行篇》的成书时间、作者属于哪个学派等问题作了探讨,并从身体哲学的角度对先秦诸子的思想提出了新的解释,具有很高的学术价值。文章认为《五行篇》应当是西汉初期儒家折中学派所著,成书年代不会早于战国末期、秦代以前,确切的说是西汉初大约公元前200年至170年。这一时段恰好与汉文帝(前203~前157)执政年代相吻合,不可否认,《五行篇》的思想反映着汉文帝时代的社会思潮,尤其是在“身心问题”上。
池田知久认为,中国古代思想史中的“身心问题”是“人在自然和人类、社会所构成的世界中,或对于这个世界,如何地获得自主性的问题,不外是一种表现那样的人之自主性的问题” [
池田氏在文中极为看重第三种身心关系的出现,指出这是“获得人的真正的自主性”,是“高声颂扬自主性的哲学” [
对人之“自主性”的呼声在汉文帝时期是否广为普及,仍是未知之数,我们提出上文身体观角度的原因,来解释文帝废肉刑的史实,仍有待日后的进一步研究证实。在这里,还有一个问题需要顺带一提,那就是作为权力展现场所的身体观与“自主性”之间的矛盾。我们知道,“身体观”研究的第三个新近视野是:作为权利展现场所的身体。一般地,抽象的国家权力常常通过对个别公民的身体之支配与控制而获得具体化,使“我的身体”转化为“国家的身体”,从而解构人的身体的主体性,或说“自主性” [
本文讨论了先汉时期身体观的发展,特别是气论的产生与成熟,对应地考察了先秦汉初肉刑的出现与废除问题,并且从身心关系的角度一定程度上对汉文帝废肉刑作了思想史方面的阐释,未尽的议题留待将来的探讨。
身体观的研究不论在中国法制史还是思想史方面,尚属崭新的领域,同时也是一个源于西方的人文命题,我们不应因其源出于西方就遽加排斥,而应将注意力集中在中国思想材料中所见的“身体观”是否具有中国文化特色上,诚如学者黄俊杰所说,“任何议题或知识(如‘身体观’)的缘起当然都有其地域性,但是如果这些议题具有普世意义,当然可以在不同的文化脉络(如中国文化脉络)中加以思考 [
史 言. 试论先汉“肉刑”的出现与废除:以古代“身体观”为阐释角度 Appearance and Abolition of “Corporal Punishment” in Early Han Dynasty: A View of Ancient Chinese “Body Concept”[J]. 历史学研究, 2019, 07(01): 24-34. https://doi.org/10.12677/OJHS.2019.71004