随着“一带一路”倡议的提出,越来越多的中国企业在该区域内投资。然而“一带一路”沿线多为发展中国家,投资者进行投资时会面临政治和法律风险。双边投资协定对“一带一路”建设具有推动作用且对中国企业海外投资提供了法律保障。但中国与沿线国家签订的投资协定大多在20世纪八九十年代,条款内容陈旧且不细致,这在中国投资者对东道国提起投资仲裁时无法提供充分的法律保障。本文通过对国际投资仲裁中涉华案例进行研究,建议中国在日后更新双边投资协定时应注意对“投资者”身份、可提请仲裁的争端范围以及“间接征收”概念做进一步明确,从而降低中国海外投资者的败诉风险。 With the Belt and Road initiative, more and more Chinese enterprises are investing in the region along the Belt and Road. However, as most of the countries along the Belt and Road are developing countries, the investors face political and legal risks when investing in the region. Bilateral investment treaties have been instrumental in the construction of the Belt and Road and have provided institutional safeguards for Chinese companies’ overseas investment as well. However, such treaties between China and countries along the Belt and Road were signed in the 1980s and 1990s, and their provisions are old and not detailed, which does not provide suffi-cient legal protection for Chinese investors when they initiate investment arbitration against the host country. By studying cases involving China in international investment arbitration, this paper suggests that China should pay attention to further clarifying the identity of “investor”, the scope of disputes that can be submitted to arbitration and the concept of “indirect expropriation” when up-dating bilateral investment treaties in the future, so as to reduce the risk of losing cases for Chinese investors.
随着“一带一路”倡议的提出,越来越多的中国企业在该区域内投资。然而“一带一路”沿线多为发展中国家,投资者进行投资时会面临政治和法律风险。双边投资协定对“一带一路”建设具有推动作用且对中国企业海外投资提供了法律保障。但中国与沿线国家签订的投资协定大多在20世纪八九十年代,条款内容陈旧且不细致,这在中国投资者对东道国提起投资仲裁时无法提供充分的法律保障。本文通过对国际投资仲裁中涉华案例进行研究,建议中国在日后更新双边投资协定时应注意对“投资者”身份、可提请仲裁的争端范围以及“间接征收”概念做进一步明确,从而降低中国海外投资者的败诉风险。
一带一路,双边投资协定,投资仲裁,间接征收
Bo Sun1*, Ni Zhong1, Jiakui Zhou2
1The University of Sydney, Sydney Australia
2Jointide (Jinan) Law Firm, Jinan Shandong
Received: Jun. 20th, 2022; accepted: Aug. 26th, 2022; published: Sep. 2nd, 2022
With the Belt and Road initiative, more and more Chinese enterprises are investing in the region along the Belt and Road. However, as most of the countries along the Belt and Road are developing countries, the investors face political and legal risks when investing in the region. Bilateral investment treaties have been instrumental in the construction of the Belt and Road and have provided institutional safeguards for Chinese companies’ overseas investment as well. However, such treaties between China and countries along the Belt and Road were signed in the 1980s and 1990s, and their provisions are old and not detailed, which does not provide sufficient legal protection for Chinese investors when they initiate investment arbitration against the host country. By studying cases involving China in international investment arbitration, this paper suggests that China should pay attention to further clarifying the identity of “investor”, the scope of disputes that can be submitted to arbitration and the concept of “indirect expropriation” when updating bilateral investment treaties in the future, so as to reduce the risk of losing cases for Chinese investors.
Keywords:Belt and Road, Bilateral Investment Agreement, Investment Arbitration, Indirect Expropriation
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“一带一路”是中国提出的推动亚洲、非洲和欧洲实现互联互通的伟大倡议。中国政府承诺基于“一带一路”战略计划对外投资一万亿美元,其加速了中国对外投资的进程 [
本文将分为五个部分,首先,讨论涉及中国企业的国际投资仲裁案件,重点分析在仲裁过程中双方对于BITs的运用以及仲裁庭对于BITs条款的认定。其次,分析中国现行BITs条款的弊端。最后,结合前文讨论内容提出BITs的革新之策以及提出对中国企业保护自身海外投资利益的建议。
投资者—国家争端解决机制(以下简称“ISDS”)以仲裁作为主要手段,以国际投资争端解决中心(以下简称“ICSID”)为主要平台,是现行解决国际投资争端的主要方式之一。投资者可以通过国家之间签署的BITs提起ISDS仲裁。截止2022年2月,ICSID记录的ISDS案件量为896件,其中中国投资者作为原告的有10件,作为被告的有5件 [
Tza Yap Shum诉秘鲁共和国一案是由中国公民根据BIT向ICSID提起投资仲裁第一案。12007年2月12日,ICSID秘书长接受了Tza Yap Shum根据1994年中国–秘鲁BIT(以下简称“中秘BIT”)向ICSID起诉秘鲁政府的请求。中国香港公民Tza Yap Shum认为秘鲁税务局违反了中秘BIT,对其公司TSG采取了不法措施。但秘鲁政府对该仲裁提出了答辩意见认为ICSID对该案件没有管辖权。仲裁庭最终的判决结果是仲裁庭拥有管辖权并认定秘鲁的行为属于间接征收。许多学者对该案都提出过质疑和批评,其中最多的问题集中于中秘BIT是否适用于港澳居民以及对于仲裁庭是否有对征收问题的管辖权。首先,中秘BIT中对于“投资者”的定义为“在中华人民共和国方面,系指:(一) 依照中华人民共和国法律拥有其国籍的自然人;……”但1994年香港并未回归中国,且回归后《宪法》赋予了香港高度自治权,允许其独立对外签署BITs,因此在身份方面不应当适用中秘BIT。其次,中秘BIT第8条规定:“如涉及征收补偿款额的争议,在诉诸本条第一款的程序后6个月内仍未能解决,可应任何一方的要求,将争议提交根据1965年3月18日在华盛顿签署的《关于解决国家与他国国民间投资争端公约》设立的‘解决投资争端国际中心’进行仲裁。”该条款的最大问题是“涉及征收补偿款额的争议”包不包括“涉及征收的争议”,对于此秘鲁持反对意见并邀请了中国国际法专家陈安教授发表了专家意见,然而,仲裁庭均没有采纳秘鲁的意见,对于BIT进行了扩大解释,最终得出了有利于申请人的判决 [
2014年北京城建集团向ICSID提交申请正式起诉也门共和国,本案也成为中国投资者因对外承包工程起诉东道国第一案。2北京城建集团通过投标对也门民航气象局新航站楼项目进行承包建设,然而,也门方面并没有按照合同约定的付款节点进行付款。城建集团在建造完主体结构以后也门政府依然没有付工程款并扣除了履约保证金,除此之外政府动用军事人员暴力阻止施工工人工作甚至采取了扣押人员的违法行为。在此情况下,城建集团依据1998年中国–也门BIT(“中也BIT”)提起仲裁。本案争议焦点主要为:第一,城建集团作为国有企业能否具有投资者身份。第二,本案中的间接征收的认定。首先,也门政府主张城建集团作为国有企业同时具备商业与政府代理人的性质,不属于ICSID公约第25条对于“国民”身份的要求。依据Broches标准(国有企业如果“作为政府行为的代理人”或“履行基本政府职能”便不被认为有投资者资格),仲裁庭通过分析城建集团投资行为的性质认为城建集团虽为国有企业但对外承包工程属于商业性质,并不能归属于履行政府职能或者代表政府行为,因而具有投资者资格 [
中国平安诉比利时王国案对于ISDS案例研究有重要意义,他是中国内陆投资者提起的第一起ISDS仲裁,同样也是比利时王国成为被申请人的第一起案件。3中国平安人寿保险股份有限公司、中国平安保险(集团)股份有限公司(以下合称“中国平安”)自2007年开始投资富通集团并占有4.18%的股份,富通集团的银行业务由比利时、荷兰和卢森堡的子公司负责。受金融危机的影响,富通银行业务的现金流出现了严重的问题。比利时通过两次干预措施获得了富通银行近50%的股份并用其向法国巴黎银行换取了价值82.5亿欧元的股票,比利时的一系列举动导致中国平安的在富通集团的利益受到巨大损失,而比利时从这一“非法征收”行为中获利超过141.1亿欧元 [
BITs对“一带一路”建设与发展有极大的助推作用,对于中国的作用有二:第一,为外国投资者提供优惠的投资待遇和法律保护从而吸引外资。第二,为中国的海外投资者提供法律保障。过去的三十年里,中国签署双边贸易协定与区域贸易协定的速度十分惊人。1982年以前,中国还未加入单一的投资条约,然而截止到2022年2月,中国共签署145项双边投资协定,仅次于德国成为签署BITs大国之一 [
ICSID公约第25条对于“另一缔约国国民”的身份做出了说明,但是根据“双方书面同意”获得ICSID管辖权还需要当事人符合BITs中投资者的定义。于中国而言,BITs中关于投资者身份的认定问题主要在两方面:第一,国有企业是否有资格参加ICSID仲裁。第二,港澳特别行政区的居民或者法人实体多大程度上能享受中国BITs的保护。
国际投资的舞台上可以越来越频繁的看到中国企业的身影,中国参与谈判时,特别是与美国,国有企业的身份问题从未消失过。虽然国有企业并不是中国独有,甚至在世界500强企业中中国也并不是国有企业数最多的国家,但在投资仲裁中国有企业被质疑投资者身份时有发生,甚至华为都被贴上国有企业的标签被认为不应该有资格提起ICSID仲裁 [
特别行政区居民或法人能否通过中国BITs进行投资仲裁的代表案件是Tza Yap Shum v. Peru和Sanum v Laos,这两个案件都涉及港澳还未回归之前中国缔结的BITs。从属地管辖的角度看,根据《维也纳条约法公约》29条“除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土”,《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》15条“继承国的条约,自国家继承日期起,对国家继承所涉领土生效”香港和澳门分别于1997年和1999年回归中国,无疑应当属于中国的一部分。加之中国第一代和第二代BITs基本都没有对领土做出限制性规定,因而不应排除对港澳的管辖权。但抗辩者认为中国分别签署了《中英联合声明》和《中葡联合声明》同时《宪法》与特别行政区基本法赋予了特别行政区高度自治权并可以以自身的名义对外签署BITs,因此应作为对领土的“不同意思的表达”。两案仲裁庭虽最终都支持了适用中国BITs的决定,但Sanum v Laos一案,经过了UNCITRAL仲裁庭确认了中老BIT的适用,新加坡高等法庭撤销了仲裁庭的裁决否定了适用中老BIT,最终新加坡最高法院重新支持适用中老BIT的一波三折,这使得中国BITs能否在港澳使用更加难以捉摸,而BITs的适用日后必将继续被投资仲裁考验 [
中国现生效BITs时间跨度较大,每一代BITs内容各有侧重点。虽然与“一带一路”沿线国家签订的BITs大多都包含ISDS条款(中国–泰国BIT和中国–土库曼斯坦BIT除外),但仲裁事项却不相同。其中37个BITs仅允许对“征收补偿款额”提起仲裁,6个允许对“有关补偿额的争议或其他双方同意的”提起国际投资仲裁,13个没有限制 [
征收行为包含直接征收和间接征收,晚近国家很少出现明目张胆侵占外资企业利益的举动,更多的是通过间接手段,如立法、收税或加大管理力度等,逐渐侵蚀外资企业的合法利益 [
ICSID仲裁庭在中国平安诉比利时王国一案中以不具有管辖权为由驳回了申请人的诉求。中国平安根据2009BIT第10.2条“本协定应适用于缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的所有投资,不论其是在本协定生效之前还是之后做出的。但是,本协定不得适用于在本协定生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或索偿”认为该案在协议生效以前并没有进入争端解决程序因而应当适用2009BIT。但仲裁庭对该条款做了广义解释,其主张“进入争端解决程序还应包括根据旧协议进行通知但还没有进入司法仲裁程序的情况,因为投资者在提起仲裁时已经知晓ICSID仲裁时间较长,而新BIT中又没有明确规定这种情况,所以在条约没有明确规定通知但未进入司法仲裁程序适用新条约时不能适用新约。”虽然仲裁庭的判决受到了学界的质疑,仲裁员单纯根据字面意思进行文义解释也不符合《维也纳条约法公约》善意解释的原则,但判决生效对申请人造成了不可挽回的损失。中国BITs正处于更新换代之中,商务部公布数据显示中国已经与11个国家签署过新旧BITs,其中过渡条款有5种模式 [
中国正在从传统的资本进口国转变为资本输出国,伴随“一带一路”倡议的提出中国还将会有更多的企业走出国外。虽然BITs并不是保护投资者的唯一方法也不能解决所有投资问题,但对可持续投资有重要作用 [
随着全球经济形势的不断变化,国际投资法的发展也几经变革,特别是西方发达国家,由最初的国家保护主义侧重对东道国的保护到设立广泛的自由投资条约鼓励海外投资到现在“国家回归”主义的提出重新回到加强国家监管的立场 [
基于北京城建集团案的前车之鉴加之美国对中国国有企业的安全审查对国有企业海外投资造成了巨大影响,进一步明确国有企业的“投资者”身份自然成为新一代BITs构建中的重要任务。在现行有效的中国BITs中,双方均明确包含国有企业的表述主要有两种:第一种通过列举如“公共机构、公司、基金会、社团等”对国有企业加以概括,第二种表述为“任何实体不论是否私有、是否由政府所有或控制。”在日后更新BITs的时候,可以继续沿用或者选择第二种表述以将国有企业明确为条约中的“投资者”。除此之外,在对“投资者”身份确认时应注明港澳投资者是否适用从而杜绝类似Tza Yap Shum案的发生。
对身份进行明确只是完成了确认“投资者”的第一步,若要确立国有企业是ISDS仲裁适格主体还需要对行为的认定进行规范。《华盛顿公约》的起草人Broches提出过区分公共投资与私人投资的理论,其认为排除国有企业“投资者”身份的行为有二:一是国有企业行使政府基本职能,二是国有企业作为政府的代理人。中国BITs可将其作为认定国有企业投资行为的标准从而防止类似美国“所有权或者控制权”将国有企业确认为国家公共机构的认定方法对国有企业参与ISDS造成妨碍。
投资者利用ISDS维护合法权益首先要使仲裁庭拥有对争端的管辖权,在投资协定中明确投资仲裁的范围十分重要。初代BITs凸显了中国对于ISDS的不信任,中国虽然加入了ICSID公约但对可仲裁的事项进行了严格限制。以中秘BIT为例,只有“涉及征收补偿款额的争端”才可以提交仲裁,但是伴随着中国逐渐加大对外投资力度,该条款已经不利于海外投资者权益的保障,所以在实践中投资者希望通过援引“最惠国条款”或扩大解释仲裁条款以使仲裁庭获得管辖权,但这会导致仲裁结果的不确定性增加。值得注意的是,近年来,仲裁庭倾向于保护投资者的态度对于东道国来说是不利的,所以中国在修改BITs条款时需要平衡利弊不可完全取消对争端范围的限制,否则国家主权及利益会受到“寒蝉效应”的破坏 [
在新一代BITs修订的时候,一方面,BITs可规定投资者可以将由投资引起的争端交由相关仲裁机构进行仲裁;另一方面,对于可仲裁事项可以折中规定为“有关补偿额的争议或其他双方同意的可以提交国际投资仲裁的争议允许进行仲裁”,这样的约定,既可以对海外投资者提供保障又不至于丧失国家对于征收的管辖权,防止中国频繁成为被诉国 [
由于间接征收行为的愈加隐蔽,在BITs更新的时候,就需要在BITs条款中进行尽可能的规定以免使中国海外投资企业承受更多不确定的风险。在制定条款时可以参考美国2004年双边投资协定范本对间接征收的规定将间接征收的目的与效果均考虑在内,例如中国–印度BIT在间接征收条款中较为严格的参照了美国标准。在中国签订的其他条约中,也可以参考2012年中国–日本–韩国条约,其同样以美国范本为基础在第11条中对间接征收的情况进行了规定,但较中印BIT不同的是三边条约规定了更为罕见的间接征收的情况使得该条约更加严密 [
中国企业在海外陷入投资争端依据BITs提起仲裁时,除了依靠条约本身还应当善于利规则来争取利益。ICISD目前没有上诉机制,一裁终局也是仲裁的一大特点。尽管不能对仲裁结果进行上诉,但不代表投资者没有挽救的机会。ICSID公约第5章规定了裁决的解释、修改和废止。首先对于不理解的判决可以要求法庭对于该判项进行解释,若解释不通仲裁庭则可选择终止裁决执行。其次ICISD公约第52条规定了5个撤销裁决的理由:法庭组成不当;仲裁庭越权;仲裁员贪污;严重偏离基本议事规则;裁决未能说明其依据。在实践中,如果确实存在可撤销事由的,中国企业应在接到裁决之后可以在规定时间内向秘书长以规定的撤销理由申请撤销裁决。
投资者在选择维权方式时还应注意“用尽当地救济”和“岔路口”条款。用尽当地救济要求投资者在提交仲裁以前要用尽国内的救济措施,通常有司法救济和行政救济。岔路口则是在投资者选择一种争端解决方式以后排出其他争端解决程序的启动,即在做出一种选择以后排除了其他的管辖权。在实践中有许多BITs条款是两者的结合,如在中国–德国BIT第9条规定了“如果争议已经被提交至中国法院,投资者可以根据法律撤回后方可进行仲裁。”因此投资者在陷入纠纷时需仔细研究BITs条款谨慎选择争端解决方式,若已经选择一种解决方式也可以及时掉头,选用最适当的方式进行维权,中富公司案便为中国企业维权积累了良好经验。
“一带一路”倡议的提出对国际投资和贸易产生了重大的影响,标志着中国外交政策变化的同时为沿线国家建立了一个更加公平、包容和充满机会的经济贸易平台,也巩固了中国作为一个经济大国的地位。2015年习近平主席提出的共商共建共享全球治理理念将中国“走出去”和“引进来”战略更好的结合起来。中国承诺进一步建立更加开放的经济体制并实施全国统一的市场准入负面清单制度。在不断改革国内政策的过程中,中国从未放慢缔结国际投资条约的脚步,对于投资仲裁的态度也由保守逐渐开放。值得注意的是,中国已经完成了从传统的外资输入国到双向投资大国的转变,然而在国际投资法领域中国还未成为制度的制订者,更多的需要借鉴欧美等发达国家的经验,但中国也不再是一个规则的被动接受者,中国已经有能力用敏锐的眼光审视国际投资条约可能带给中国的风险 [
在反全球化和区域主义盛行的国际形势下,中国继续完善自己的BITs网络面临诸多挑战。首先,中国作为一个双向投资大国,双边投资条约政策的侧重点需要改变,保护国家主权的同时需要保护中国的海外资本。其次,鉴于“一带一路”沿线国家中发展中国家居多,其中不乏宗教主义国家,文化、政治和法律稳定和透明度与发达国家相差甚远,因此条约的制订和谈判方式需要依据相对方的不同而改变,在必要时还需要设立特别条款防止危险的发生。最后,尽快构建中国BITs范式,并且在具体条款中对特定问题进行详细阐述,防止因仲裁庭不当解释导致国家或投资者的利益受损 [
孙 博,钟 妮,周家魁. “一带一路”倡议下双边投资协定对中国企业海外投资的保护 Protection of Chinese Enterprises’ Overseas Investments under Bilateral Investment Treaties under “The Belt and Road” Initiative[J]. 争议解决, 2022, 08(03): 509-518. https://doi.org/10.12677/DS.2022.83068